Blog

O nouă schemă de trucare a achizițiilor – prin instanțele de judecată
Achiziții

O nouă schemă de trucare a achizițiilor – prin instanțele de judecată

 

Autor: Diaconu Olga

 

Presa a scris recent despre faptul că o companie aparținând soției șefului Agenției Servicii Publice, Evelina Zara – „Artbutic” SRL, în parteneriat cu compania farmaceutică „Tetis International Co” SRL, va furniza costume de protecție pentru personalul din instituțiile medicale din țară pentru anul 2020. Această companie a reușit să obțină contractul în valoare de 26.785.128,96 MDL, în pofida faptului că Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor a constatat, prin două decizii, neconformitatea ofertei. Cheia succesului a fost simpla ignorare a contestațiilor aflate în examinare la ANSC. După emiterea Deciziei ANSC, CAPCS obține suspendarea deciziei ANSC printr-o încheiere emisă de judecătorul Marcel Gandrabur, din cadrul Judecătoriei Chișinău, sediul Rîșcani. prin care a dat frâu liber CAPCS să execute contractul de achiziții cu „Tetis International Co” SRL.

În procedura nr. 20/00139 de achiziție a „Costumelor de Maximă protecție, Ochelari și viziere pentru combaterea COVID-19 necesare conform necesităților IMSP-urilor pentru anul 2020”, CAPCS a declarat câștigătoare oferta propusă de „Tetis International Co” SRL în baza prețului cel mai scăzut, deși acest operator economic nu a prezentat documente justificative privind corespunderea costumelor de protecție propuse specificațiilor tehnice și că acestea ar asigura protecția necesară personalului medical din prima linie în lupta cu infecția COVID-19. Prin decizia ANSC nr. 03D-695-20 din 21.09.2020, s-a anulat decizia de atribuire a contractului de achiziții publice în partea ce ține de evaluarea ofertei „Tetis International Co” SRL pentru lotul nr. 3. În motivarea deciziei sale, ANSC a reținut că ofertantul desemnat câștigător nu a prezentat niciun document care ar atesta conformitatea bunului ofertat „art. CPL 01/2020” al producătorului „Artbutic” SRL, cu standardele indicate de autoritatea contractantă. 

Drept urmare a Deciziei respective, CAPCS, a solicitat de la „Tetis International Co” SRL documentele justificative care stabilesc dacă bunul ofertant corespunde standardelor EN 14126 și ISO 16603, ISO 16604. Deși în oferta inițială Tetis International Co” SRL s-a angajat să livreze, pentru lotul nr. 3 „Costume de protecție laminate medicale (model art. CPL 01/2020)”, țara de origine Republica Moldova, producător „Artbutic” SRL, documentele justificative prezentate suplimentar sunt emise pentru modelul „ONG 05”, producător „ONGAN TEKSTIL SANAYI VE DIȘ TICARET ANONIM ȘIRKET”, TURCIA. „Tetis International Co” SRL a prezentat o copie a unui contract de prestări servicii nr. 01/ART-2109 încheiat între „Miso Textile” SRL în calitate de prestator și „Artbutic” SRL în calitate de beneficiar. Conform contractului menționat, „Miso Textile” SRL prestează servicii de croire, coasere și împachetare a costumelor de protecție. „Tetis International Co” SRL a mai prezentat și unele documente justificative de corespundere standardelor EN 14126 și ISO 16603, ISO 16604 emise pe „ONGAN TEKSTIL SANAYI VE DIȘ TICARET ANONIM ȘIRKET”, TURCIA, care conform Extrasului din Registru de Stat al persoanelor juridice nr. 30630 din 23.07.2020, este asociat în cadrul „Miso Textile” SRL. Efectiv, operatorul economic desemnat câștigător a modificat în mod esențial oferta, care conținea alte articole, aparținând unui alt producător, contrar prevederilor Legii 131/2015. Totuși CAPCS a atribuit repetat contractul de achiziții „Tetis International Co” SRL.

Decizia de atribuire repetată a fost și de această dată contestată. Prin Decizia nr. 03D-766-20 din 16.10.2020, ANSC a admis contestația și a anulat decizia de atribuire, din motiv că actele justificative prezentate suplimentar de „Tetis International Co” SRL se referă la alte bunuri decât cele din ofertă. ANSC a constatat inadmisibilă modificarea ofertei  „Tetis International Co” SRL, în temeiul art. 69 alin. (4) din Legea nr. 131/2015. ANSC a constatat că autoritatea contractantă nu s-a asigurat că bunul finit „Costumele de maximă protecție”, produse de către „Artbutic” SRL, sunt conforme standardului EN 14126 și ISO 16603, ISO 16604 la care face trimitere primul standard menționat, respectiv CAPCS era obligat să aprecieze ca neconformă oferta „Tetis International Co” SRL. Certificatele de conformitate prezentate de „Tetis International Co” SRL sunt emise pentru modelul „ONG 05”, producător „ONGAN TEKSTIL SANAYI VE DIȘ TICARET ANONIM ȘIRKET”, TURCIA. Deci până la urmă nu este clar dacă ofertantul urmează să livreze echipamente produse de „Artbutic” SRL, care nu au certificate de conformitate, sau bunuri care au certificate de conformitate, dar nu sunt parte a ofertei.

Totuși, aflarea unei contestații în examinare la ANSC nu pare să fi împiedicat CAPCS să încheie contractul de achiziție de costume de protecție la data de 06.10.2020, cu 10 zile mai devreme de emiterea Deciziei ANSC, cu încălcarea vădită a prevederilor art. 85 alin (18) din Legea 131/2015, „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a încheia contractul de achiziţii publice pînă la emiterea unei decizii finale pe marginea contestaţiei de către Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor”. 

Contractul încheiat cu nerespectarea deciziei Agenţiei Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor este lovit de nulitate absolută, conform art. 86 alin. (11) al Legii 131/2015. Pentru a da o aparență de legalitate contractului, CAPCS a înaintat o cerere de chemare în judecată în ordine de contencios administrativ, solicitând și suspendarea deciziei contestate, în contextul căreia, contractul era lovit de nulitate absolută. 

Prin Încheierea 3-2689/2020 din 30.10.2020, care nu apare pe portalul instanțelor de judecată, judecătorul Marcel Gandrabur a admis solicitarea CAPCS de suspendare a deciziei ANSC, constatând că „în contextul specificului procedurii de achiziție publică nr. 20/00139 din 02 septembrie 2020 și impactului asupra aprovizionării IMSP-urilor cu necesarul pentru combaterea COVID-19, executarea actelor administrative contestate ar tergiversa procesul disputat și ar crea prejudicii iremediabile atât titularului acțiunii, cât și mediului persoanelor cărora la sunt destinate echipamentele vizate în procedura de achiziție în litigiu”. Nu cunoaștem dacă instanța a luat în calcul și riscul de aprovizionare a instituțiilor medicale cu echipamente de protecție care nu oferă personalului medical protecția necesară contra COVID-19.

În acest context, este important să atragem atenția asupra efectelor suspendării deciziei ANSC, asimilată de instanță unui act administrativ individual defavorabil. Conform art. 172 din Codul administrativ, „(1) Daca un act administrativ individual defavorabil este contestat cu cerere prealabilă, autoritatea publică, din oficiu sau la cererea persoanei afectate, poate suspenda executarea lui pînă la finalizarea procedurii prealabile. 

(2) Motivele suspendării sînt:

  1. a) existența unor suspiciuni serioase și rezonabile privind legalitatea actului administrativ individual defavorabil;
  2. b) existența pericolului iminent de producere a unor prejudicii ireparabile prin executarea în continuare a actului administrativ individual defavorabil.

Deși și-a întemeiat încheierea de suspendare în baza art. 172 alin. (2), instanța nu a specificat care dintre motivele de suspendare este aplicabil speței, respectiv dacă ambele sunt relevante în acest context. Instanța nu a făcut referire la suspiciuni serioase și rezonabile privind legalitatea actului administrativ. Pericolul iminent este prezentat numai sub aspectul că echipamentele de protecție sunt necesare asigurării personalului medical antrenat în lupta cu infecția COVID-19. Deși se face referire la Regulamentul cu privire la achizițiile publice necesare prevenirii și controlului infecției COVID-19, adoptat prin HG 494 din 08.07.2020, nu este menționat care prevederi din acest regulament ar fi relevante și aplicabile în speță. Prin urmare, considerăm că instanța nu a oferit motive clare pentru suspendarea executării deciziei ANSC. 

Un alt aspect de procedură confuz, elucidat insuficient de Codul administrativ, ține de asimilarea de instanțe a Deciziei ANSC unui act administrativ individual defavorabil, de unde ar reieși că efectele deciziilor pot fi suspendate până la examinarea în fond a litigiului. Se ajunge la o situație controversată, în care se suspendă soluția adoptată în rezultatul examinării legalității unui act administrativ emis de autoritatea contractantă, care în sine are scopul de a pune capăt unor situații de risc în achizițiile publice. 

Adițional, instanța remarcă că aplicarea măsurii de asigurare nu este aptă să prejudece fondul cauzei. Aceste precizări sunt irelevante, în măsura în care, până la examinarea fondului, costumele de protecție ar urma să fie deja livrate instituțiilor medicale, în eventualitatea în care ofertantul câștigător ar fi capabil să-și onoreze obligațiile contractuale în termenii asumați. Astfel, chiar dacă s-ar constata că Decizia ANSC a fost legală, iar încheierea contractului lovită de nulitate absolută, desființarea obligațiilor contractuale deja executate va fi imposibilă. Singurul mecanism legal ar fi aplicarea unei amenzi autorității contractante.

SRL „Portavita” și Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor au contestat cu recurs Încheierea Judecătoriei Chișinău. Prin Decizia nr. 3r-822/20 din 30.11.2020,  recursurile declarate de către SRL „Portavita” și Agenția Națională pentru Soluționarea Contestațiilor împotriva încheierii Judecătoriei Chișinău au fost respinse. Instanța de apel a menținut încheierea instanței de fond. Conform abordării instanței, chiar dacă nu există suspiciuni că un act ar fi ilegal, acesta poate fi suspendat pentru a împiedica un pericol iminent. Considerăm această abordare una incorectă. Dacă admitem că executarea oricărui act ar putea fi suspendată, în lipsa unor suspiciuni de ilegalitate, doar pentru a evita potențiale prejudicii asupra drepturilor unor persoane care le-au invocat, este afectat principiul securității raporturilor juridice. 

Menționăm că în alte circumstanțe asemănătoare, instanțele au fost mult mai precaute la examinarea solicitărilor de aplicare a măsurilor de asigurare. Într-un alt caz, completul de judecată din cadrul Curții de Apel Chișinău, în care era și unul dintre judecătorii care au examinat recursul asupra încheierii, a constatat că „atât cazul bine justificat, cât şi paguba a cărei iminentă producere ar fi înlăturată prin suspendarea executării actului administrativ, trebuie să fie indicate și probate în concret, nu doar afirmate prin preluarea textelor de lege rezultând aşadar obligația probării faptului că existenţa acestor condiţii nu doar că se prezumă, ci trebuie dovedite de persoana lezată care a solicitat suspendarea executării actului administrativ”.

Suntem de părere că actele instanțelor despre care am menționat, nu sunt de natură să împiedice, ci să producă un pericol iminent ce ar rezulta dintr-un contract de achiziție de o valoare considerabilă, încheiat cu încălcarea prevederilor legale. Menționăm că un alt operator economic a afirmat că prețul propus per articol de „Tetis International” SRL ar fi ireal, în condițiile în care este mai mic decât prețul pentru materia primă necesară producerii. Astfel, există riscul că costumele de protecție furnizate ar putea fi de calitate necorespunzătoare și nu ar asigura protecția personalului medical antrenat în lupta cu infecția COVID-19. Un alt risc ar fi livrarea unei cantități mai mici de echipamente, insuficiente asigurării personalului medical. Un alt obiect de discuții în presă a fost faptul că operatorul economic „Artbutic” SRL ar avea un număr mic de angajați, și nu ar avea capacitate de a produce cantitatea de echipamente necesare. Totodată in cazul perpetuarii unor asemenea practici de suspendare a deciziilor ANSC fără motive rezonabile, practic se reduce la zero rolul ANSC în asigurarea posibilității contestatarilor de a-si apara efectiv drepturile și interesele, dar și ale Statului, de a se proteja de achiziții abuzive și ilegale.