Autor: AGER
În acest articol vom aborda problema lipsei opiniilor separate în deciziile Agenției Naționale pentru Soluționarea Contestațiilor.
În conformitate cu art. 85 alin. (5) din Legea nr. 131/2015, “Consilierii îşi desfăşoară activitatea în complete formate din trei membri”. Alin. (9) din același articol prevede: “Deciziile în cadrul completelor sînt adoptate cu votul majorității membrilor. Membrii completului care au votat împotrivă pot înregistra opinia separată în procesul-verbal al ședinței respective”. Iar în Raportul anual de performanță al ANSC pentru anul 2019 se indică că „Opinia separată va fi expusă obligatoriu în decizia completului”.
Dreptul la opinie separate constituie un element esențial în asigurarea şi promovarea independenței și imparțialității completului pentru soluționarea contestației la deliberare. Or scopul soluționării contestației este pronunțarea unei decizii legale, întemeiate și motivate. În acest context, în cazul în care în deliberare decizia nu poate fi luată în unanimitate, în prezența confruntării constructive de opinii, în mod inevitabil apar opinii separate ale consilierilor. Aceste opinii separate trebuie anexate la decizie pentru a face parte din rezultatul deliberării propriu-zise.
Opinia separată a consilierilor pentru soluționarea contestațiilor favorizează adoptarea unor soluții drepte, revelează chestiuni susceptibil de controverse în achizițiile publice, dar și este un exercițiu de cercetare juridică, un exemplu de studiere în profunzime a problemelor semnalizate. Prin urmare, în cazul în care consilierul expune opinie separată, el își exercită dreptul suveran la adoptarea unei decizii pe marginea contestației, totodată fiind exprimată personalitatea sa din punctul de vedere al capacităților profesionale și morale, motiv pentru care este inadmisibil să nu-și expună opinia promovată, din comoditate sau din alte motive nejustificate, atunci când se pronunță pentru o altă soluție. Dacă consilierul tace atunci când are o altă opinie cu privire la soluția adoptată, asemenea comportament este dezaprobat, dat fiind faptul că nu sunt aplicate, la modul corespunzător, conștiința profesională și dialectica gândirii juridice, fiind pusă în pericol propria lui convingere formată în urma cercetării tuturor probelor administrate în cauză.
Lipsa poziției ferme, sau lipsa apărării poziției personale la luarea deciziilor, sau neutralitatea, cu lăsarea unor chestiuni de examinare pe seama colegilor din completul pentru soluționarea contestațiilor, alunecă pe un teren sensibil în care este contestată valoarea autentică a calităților și capacităților consilierului în procesul de soluționare a contestațiilor.
ANSC a emis deja circa 3700 de decizii, iar în procesul de monitorizare, nu am identificat nici măcar una care să conțină o opinie separată. Acest fapt nu se datorează lipsei “opiniilor separate”. Cert este că în rîndul consilierilor pentru soluționarea contestațiilor există opinii separate. În primul rînd, este firesc că multe probleme de drept să aducă dezacorduri chiar și între profesioniști în domeniul achizițiilor publice precum sunt consilierii pentru soluționarea contestațiilor. Mai mult de atît, remarcăm aici că actuala în actuala componență a ANSC sunt consilieri cu specializări și cu formare profesională diferită. În al doilea rînd, legislația în domeniul achizițiilor publice a fost reformată radical în ultimii ani și există încă o multitudine de aspecte care nu sunt suficient de explicite în legislație. În al treilea rînd, există mai multe probleme asupra cărora ANSC s-a expus prin decizii contradictorii.
Lipsa opiniilor separate este un indicator de risc. Acesta poate însemna existența unei înțelegeri ascunse în rîndul consilierilor pentru soluționarea contestațiilor care prevede că consilierul ce are o altă opinie și-o păstrează sieși. O asemenea înțelegere este „utilă” doar în acel caz cînd ceilalți doi consilieri sunt corupți și nu vor ca să se cunoască cine a votat pentru decizia respectivă. Într-un asemenea caz, răspunderea este aparent dispersată între toți consilierii întrucît nu se cunoaște cine și pentru ce a votat.
În România, de cealaltă parte, autoritatea similară ANSC – Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor se remarcă prin o abordare mai profesionistă față de problema opiniilor separate. Astfel, consilierii CNSC deseori își exprimă opiniile separate în deciziile emise. A se vedea spre exemplu: Decizia Nr. 1310/c8/1475 din 17.05.2018, Decizia Nr. 716/C4/609 din 08.04.2021, Decizia Nr. 1491/C4/1457 din 12.07.2021, Decizia Nr. 1714/C3/1628 din 06.08.2021.
Mai mult, deși în România, Legea de specială aplicabilă achizițiilor publice (Legea Nr. 101/2016) nu reglementează expres posibilitatea emiterii opiniilor separate, CNSC a găsit o soluție să își fundamenteze dreptul la opinii separate prin prisma legislației procesual civile și anume art. 426 alin. (2) din Codul de Procedură Civilă a României. În cazul ANSC însă, nici reglementarea expresă a dreptului la opinie separată din Legea nr. 131/2015 nu încurajează consilierii să facă uz de acest drept esențial.
Subliniem aici că o opinie separată nu neapărat se referă la o soluție separată. Acest fapt este mai clar dacă ne uităm la dreptul common-law, unde există distincție între disenting opinion („opinie disidentă”) și separate opinion (“opinie separată”). Dacă prima se referă la opinia conform căreia urma să fie adoptată o altă soluție, ce-a de-a doua se referă la opinia conform căreia soluția adoptată este corectă, însă urma să se ajungă la ea într-un alt mod, ori argumentarea nu este corectă. În legislația Republicii Moldova nu se face această diferențiere importantă și din păcate acest fapt duce la aceea că judecătorii din Republica Moldova de obicei recurg la opinia separată doar cînd nu sunt de acord cu soluția adoptată. Totuși, o opinie separată trebuie enunțată și atunci cînd un membru al organului colegial nu este de acord cu partea motivantă a actului de dispoziție. Astfel, consilierii pentru soluționarea contestațiilor ar putea emite opiniile separate și atunci cînd sunt de acord cu soluția nu și cu motivarea completului.
În aceste circumstanțe, considerăm oportună întocmirea și publicarea opiniilor separate ale consilierilor pentru soluționarea contestațiilor. În caz de luare a unei decizii ilegale, consilierul pentru soluționarea contestațiilor care nu este de acord cu majoritatea, prin emiterea unei opinii separate va fi absolvit de răspundere pentru decizia respectivă. Totodată, opiniile separate vor putea servi ca indicator pentru legiuitor în clarificarea aspectelor problematice din legislația achizițiilor publice.
* O parte din argumente sunt preluate din Prefața la Cartea “Probleme de drept și soluții în opinia separată a judecătorului” Sergiu Furdui, Revista Națională de Drept, Nr. 3, 2017
Acest material este realizat în cadrul proiectului ”Banii Publici sunt și Banii Mei!”, implementat de Asociația pentru Guvernare Eficientă și Responsabilă AGER cu susținerea financiară din partea National Endowment for Democracy (NED).