Autor: AGER
În acest articol analizăm practica de pînă acum în aplicarea Legii nr. 74/2020 privind achizițiile în sectoarele energeticii, apei, transporturilor și serviciilor poștale.
Datele despre deciziile analizate le redăm succint în tabelul ce urmează:
ANSC a început să aplice Legea Nr. 74/2020 doar în privința achizițiilor publice inițiate după data de 26.06.2021. Astfel, în cadrul procedurii de achiziție cu nr. MD-1623423306922 din 17.06.2021, privind achiziția serviciilor de asigurare obligatorie de răspundere civilă auto RCA, inițiată de către ÎM „Parcul Urban de Autobuze”, ANSC, prin Decizia Nr. 03D-441-21 din 02.07.2021 a indicat că Legea Nr. 74/2020 nu se aplică întrucît procedura a fost inițiată anterior intrării în vigoare a legii:
Însă chiar și după intrarea în vigoare a Legii nr. 74/2020, operatorii economici nu conștientizau diferențele dintre aceasta și Legea nr. 131/2020. Astfel, multe contestații în achiziții sectoriale au fost respinse din motiv că nu depășeau pragul financiar de la care se aplică Legea nr. 74/2020 care este mai mare decît pragul în cazul Legii nr. 131/2020. Spre exemplu în Decizia Nr. 03D-664-21 din 17.09.2021 ANSC a indicat următoarele:
Pe parcursul anului 2021 au fost emise 4 decizii de către ANSC în baza Legii nr. 74/2020. În continuare redăm Deciziile ANSC din anul 2021 și cu principalele concluzii din acestea.
Susținem ambele decizii ale ANSC.
Pe parcursul anului 2021 au fost emise 4 decizii de către ANSC în baza Legii nr. 74/2020. În continuare redăm Deciziile ANSC din anul 2021 și cu principalele concluzii din acestea:
Decizia Nr. 03D-671-21 din 22.09.2021
Contestatorul „Eximotor” SA a invocat că entitatea contractantă ÎM „Regia Transport Electric” a indicat că licitația este împărțită pe loturi și că se va utiliza instrumentul licitație electronică. Totuși, pe MTender, entitatea contractantă a omis să divizeze procedura pe loturi și respectiv ofertanții nu au avut posibilitatea la licitația electronică să micșoreze ofertele în mod separat pe fiecare lot. ANSC a considerat aceasta fiind o abatere gravă ce urma să ducă la anularea licitației:
Susținem decizia dată a ANSC.
Decizia Nr. 03D-674-21 din 22.09.2021
„Trans Ager” SRL a indicat că nu i-a fost atribuită niciuna din poziții la licitația organizată de ÎM „Parcul urban de Autobuze”. Totuși, licitația nu a fost divizată pe loturi, iar toate bunurile solicitate au fost incluse într-un singur lot. Astfel, ANSC a respins contestația oferind următoarea explicație:
Susținem decizia dată a ANSC.
Decizia Nr. 03D-790-21 din 16.11.2021
Oferta depusă de către „Tirex Petrol” SA la licitația de produse petroliere organizată de către ÎM „Parcul Urban de Autobuze” a fost declarată inadmisibilă de către entitatea contractantă, iar cîștigătoare a fost declarată oferta „Avante” SRL. „Tirex Petrol” SA a depus o contestație în care a înaintat pretenții față de oferta declarată cîștigătoare, însă nu a contestat respingerea ofertei sale. ANSC a constatat că „Tirex Petrol” SA nu are interes în promovarea contestației întrucît indiferent de decizia adoptată, oferta sa rămîne a fi neconformă:
Practica ANSC în ceea ce privește interesul în promovarea contestației a unui operator economic respins este inconsecventă. În acest sens, AGER a publicat un material unde a analizat în detaliu această problemă.
Decizia Nr. 03D-803-21 din 25.11.2021
„BTS Pro” SRL a fost unicul ofertant la licitația organizată de ÎM „Regia Transport Electric” pentru achiziția acumulatoarelor Li-ion, oferind un preț care depășește valoarea achiziției și bugetul autorității contractante. Licitația a fost anulată, iar „BTS Pro” SRL a contestat această decizie indicînd că Legea nr. 74/2020 nu prevede temeiuri de anulare a achiziției și prin urmare acest lucru nu poate fi făcut. Totuși, ANSC a indicat că și în cadrul achizițiilor sectoriale entitatea contractantă poate anula procedura de achiziție aplicînd principiile generale aplicabile:
Susținem decizia dată a ANSC, totuși problema anulării achizițiilor sectoriale urmează să fie reglementată în mod expres din lege și să nu fie dedusă din explicațiile și practica ANSC.
În primele 5 luni ale anului 2022, ANSC a emis 12 decizii pe cauze unde se aplică Legea nr. 74/2020. În continuare redăm Deciziile respective cu principalele concluzii:
Decizia Nr. 03D-29-22 din 21.01.2022
„Eco Build Construct” SRL a contestat decizia de atribuire la licitația de achiziție a lucrărilor și materialelor pentru reparația capitală a acoperișului blocurilor administrative, prin care entitatea contractantă ÎM „Regia Transport Electric” a atribuit contractul „Aeroc” SRL, invocînd drept temei că ultimul a inclus în devizul de cheltuieli un cost nejustificat de mic la gaz butan.
În asemenea situații în cazul achizițiilor publice de lucrări guvernate de Legea nr. 131/2015, ANSC aplică pct. 133 și 134 din Regulamentul privind achizițiile publice de lucrări care reglementează pragurile de la care o eroare este semnificativă și duce la respingerea ofertei. În cazul achizițiilor sectoriale de lucrări însă lipsesc asemenea praguri. În cauza de față, ANSC s-a referit doar la unul dintre pragurile prevăzute la pct. 134 din Regulamentul privind achizițiile publice de lucrări și anume că pretinsa abatere nu ar modifica clasamentul ofertelor:
Considerăm că abaterile urmează a fi examinate atît prin prisma clasamentului ofertelor cît și independent de acesta. Dacă, în cadrul unei achiziții sectoriale, este depusă o singură ofertă, cu o abatere ce depășește 10% din valoarea sa, în acest caz, conform bunului simț, ea ar trebui respinsă ca fiind neconformă. Iar pentru asta este nevoie de a stabili un prag exact. În cazul achizițiilor publice de lucrări, pragul este 1% sau 10 000 lei, însă în cazul achizițiilor sectoriale la moment lipsește o asemenea reglementare, iată de ce ANSC se bazează, în parte, pe principii generale și nu pe norme exacte.
Decizia Nr. 03D-74-22 din 10.02.2022
„Proterra Grup” SRL a contestat documentația de atribuire a licitației organizate de „Apă-Canal Chișinău” SA pentru achziția serviciilor de curățenie. Analizînd contestația, ANSC a conchis că Documentația Standard pentru realizarea achizițiilor publice de bunuri și servicii, aprobată prin Ordinul Ministerului Finanțelor nr. 115 din 15.09.2021, sau alte Documentații Standard pentru achizițiile publice, nu se aplică achizițiilor sectoriale, iar entitatea contractantă este în drept să folosească formulare din acestea însă cu condiția de a le pune la dispoziția operatorilor economici:
Această cauză scoate la iveală problema lipsei Documentațiilor Standard pentru achizițiile sectoriale. În aceste condiții, entitățile contractante de cele mai multe ori utilizează Documentațiile Standard aplicabile achizițiilor publice.
Decizia Nr. 03D-76-22 din 10.02.2022
„Premium Security Group” SRL a contestat decizia „Chișinău-Gaz” SRL de atribuire a contractului pentru servicii de pază către „Alfin-Protect” SRL pentru că ultimul a indicat că va amplasa o persoană la fiecare locație, deși pe str. Albișoara 38, mun. Chișinău, s-au solicitat 3 posturi. ANSC a acceptat contestația indicînd următoarele:
Susținem decizia dată a ANSC.
Decizia Nr. 03D-95-22 din 21.02.2022
„MOLDASIG” SA a contestat documentația de atribuire la procedura de achiziție a serviciilor de asigurare de către ÎS „Calea Ferată din Moldova” invocînd că este cerința ca ofertantul să nu fi fost supus în ultimele 24 luni unor proceduri de supraveghere specială din partea CNPF, are drept scop de a-l elimina din concurs „MOLDASIG” SA. ANSC a admis contestația, or, în urma unei analize, a ajuns la concluzia că instituirea supravegherii speciale din partea CNPF nu neapărat probează o abatere profesională gravă și nu este una justificată:
Susținem decizia dată a ANSC.
Decizia Nr. 03D-101-22 din 23.02.2022
„PROSECUTOR” SRL a contestat decizia SA „Apă-Canal Chisinau” de atribuire a contractului de achiziție a serviciilor de pază către ÎS „Detașamentul de Pază Paramilitară” pentru că ultimul nu îndeplinește cerințele solicitate privind deținerea numărului minim de 8 unități de transport, a grupelor operative și a butoanelor de alarmă. ANSC a respins aceste aserțiuni, or, pe de o parte, ofertantul desemnat cîștigător a confirmat deținerea mijloacelor de transport, pe de altă parte, în privința celorlalte puncte, lipsesc asemenea cerințe în documentația de atribuire:
Susținem decizia dată a ANSC.
Decizia Nr. 03D-123-22 din 14.03.2022
„MOLDASIG” SA a contestat decizia „Termoelectrica” SA de anulare a lotului nr. 4 la o procedură de achiziție a serviciilor de asigurare, motivată prin faptul constatării unor erori și omisiuni la caietul de sarcini, și anume, nu a indicat tipurile de autovehicule pentru care solicită asigurare. ANSC a manifestat aceeași abordare ca în Decizia Nr. 03D-803-21 din 25.11.2021 și a indicat că entitatea contractantă este în drept să anuleze motivat procedurile de achiziții sectoriale, după cum este în cazul examinat:
Susținem decizia dată a ANSC.
Decizia Nr. 03D-129-22 din 17.03.2022
„Progress Energy” SRL a contestat documentația de atribuire a ÎCS „Premier Energy Distribution” SA la procedura de achiziție a panourilor PRA, însă a depus contestația cu întîrziere de 28 de minute față de termenul limită de depunere a ofertelor, fiind, ulterior, respinsă ca tardivă de către ANSC.
Susținem decizia dată a ANSC.
Decizia Nr. 03D-162-22 din 08.04.2022
„ACSEAL GAZ” SRL a contestat documentația de atribuire stabilită de „MOLDOVATRANSGAZ” SRL la procedura de achiziție a soluției de odorizare a gazului pentru faptul că nu ar fi împărțită în loturi.
ANSC a respins contestația și s-a alineat la argumentele autorității contractante care a indicat că procedura de achiziție nu a fost divizată pe loturi din 3 motive: 1. Bunurile sunt grupate după destinație și utilizare ca produse chimice – considerăm însă că faptul respectiv nu este relevant, or produsele chimice pot fi divizate pe loturi; 2. Că toate bunurile cad sub incidența unui singur CPV – considerăm că e aceeași situație ca și în cazul argumentului precedent; 3. Nu s-a împărțit pe loturi mai mici pentru a nu scoate achiziția de sub pragurile reglementate de Legea nr. 74/2020 – considerăm și acest motiv neîntemeiat, întrucît, în conformitate cu art. 7 alin. (9) din Legea nr. 74/2020, la împărțirea achiziției pe loturi, valoarea achiziției se consideră valoarea cumulată a tuturor loturilor, prin urmare, împărțirea pe luturi nu influențează valoarea achiziției și nici aplicabilitatea Legii nr. 74/2020. Însă ANSC nu a analizat aceste aspecte rezumîndu-se la următoarea analiză:
De cealaltă parte, în cazul achizițiilor publice, în conformitate cu art. 39 alin. (3) din Legea nr. 131/2015, “Dacă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, autoritatea contractantă are obligaţia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi.”
Aici observăm o diferență dintre achizițiile sectoriale și achizițiile publice. Dacă în cazul achizițiilor publice, a priori, autoritatea contractantă trebuie să împartă achiziția pe loturi, acolo unde acest lucru este posibil, atunci în cazul achizițiilor sectoriale, entitatea contractantă este în drept să împartă achiziția pe loturi, respectiv este la propria ei discreție divizarea pe loturi, atîta timp cît acest lucru nu încalcă principiile aplicabile.
În cazul de față, în lipsa unor reglementări exprese privind obligația de divizare pe loturi a achizițiilor sectoriale, decizia ANSC este una corectă, însă considerăm că, în argumentarea sa, urma să facă referire la faptul că lipsește o normă care ar impune entitățile contractante să separe achizițiile pe loturi.
Decizia Nr. 03D-195-22 din 28.04.2022
„POWERS EMBROIDERY” SRL a contestat decizia „Apă-Canal Chișinău” SA de respingere a ofertei sale la procedura de achiziție de „Echipamente individuale de protecție”, pe motiv că mostrele prezentate nu sunt de culoare albastră după cum s-a solicitat și nu asigură suficientă protecție termică. ANSC a examinat mostrele și a ajuns la concluzia că entitatea contractantă le-a apreciat în mod greșit:
Susținem decizia dată a ANSC.
Decizia Nr. 03D-212-22 din 06.05.2022
Entitatea contractantă „Ialoveni Gaz” SRL decis anularea procedurii de achiziție pentru Gazificarea satului Mașcăuți din r-nul Criuleni din motiv că nici una dintre oferte nu ar fi acceptabilă și conformă. „Polimer Gaz Complet” SRL a fost informat că oferta sa nu este conformă din motivul nu a demonstrat experiența similară, considerent din care a depus o contestație la ANSC. În cadrul procedurii de examinare a contestației, entitatea contractantă a indicat că există încă alte 6 temeiuri de respingere a ofertei „Polimer Gaz Complet” SRL:
Totuși ANSC, în Decizia publicată, a examinat doar pretenția entității contractante față de experiența similară a contestatorului, fără a se expune asupra acestei noi liste de pretenții. Considerăm această abordare a fi corectă, or, entitatea contractantă, atunci cînd emite o decizie de atribuire, urmează să indice toate temeiurile de respingere a unei oferte respinse. Iar procedura de examinare a contestațiilor nu trebuie transformată într-un joc, unde entitatea contractantă caută noi și noi pretenții pînă cînd ANSC le va accepta. Totodată, punctul de vedere al entității contractante la o contestație nu este echivalentul unei decizii de atribuire și în acesta nu pot fi incluse noi pretenții.
Decizia ANSC Nr. 03D-223-22 din 12.05.2022
În această procedură de achiziție se evidențiază impactul conflictului armat din Ucraina asupra achizițiilor din Republica Moldova. Entitatea contractantă “Red Nord” S.A. a respins oferta “Cegoltar” SRL la procedura de achiziționare a conductorului CIP3 1X70 din motiv că ultima nu a depus o mostră conform cerințelor expuse. Motivul este că bunurile ofertate sunt produse la Harkov, iar, în momentul în care s-a solicitat mostra, lîngă oraș se desfășurau acțiuni militare. Totuși, “Cegoltar” SRL nu a fost de acord cu decizia luată și a depus o contestație la ANSC, ce însă a fost respinsă din motivul neprezentării mostrei. Totuși, ANSC s-a expus suplimentar și asupra riscului de neexecutare a contractului care apare în circumstanțele date:
Deși riscul de neexecutare este cu adevărat o problemă ce trebuie luată în considerare la momentul evaluării ofertelor, apare întrebarea – dacă o ofertă însoțită de un risc ridicat trebuie să fie respinsă și cît de mare trebuie să fie riscul pentru aplicarea acestei sancțiuni.
Remarcăm că, deși Legea Nr. 131/2015 prevede la art. 7 aplicarea principiului minimizării riscurilor în achizițiile publice, Legea Nr. 74/2020 ce reglementează achizițiile sectoriale nu face referință la acest principiu. Principiul minimizării riscurilor nu este enunțat nici în Directiva 2014/24/UE privind achizițiile publice sau Directiva 2014/25/UE privind achizițiile sectoriale, care sunt transpuse în legislația națională prin legile pre-notate.
Concluzionăm că legiuitorul acceptă riscul în achizițiile sectoriale, dar nu și în achizițiile publice.
În același timp, remarcăm că, deși, la moment, principiul minimizării riscurilor nu este reglementat în achizițiile sectoriale, o ofertă ce comportă riscuri majore ar putea fi respinsă pentru a asigura eficiența achiziției sectoriale, cerință ce este expusă la art. 5 alin. (7) lit. a) din Legea Nr. 74/2020. Totuși o asemenea abordare este interpretabilă și susceptibilă multor critici. Iată de ce considerăm că aplicarea principiului minimizării riscurilor trebuie introdus în Legea Nr. 74/2020.
Subiectul incidenței riscului asupra acceptării unei oferte rămîne a fi foarte speculativ și contradictoriu. Pe de o parte, este înafara oricăror îndoieli că încheierea unui contract, în care probabilitatea de neexecutare este una foarte mare, nu ar fi fezabil. Pe de altă parte, există „riscul” că această sancțiune să fie aplicată în mod discreționar. Pentru a evita asta, în cazurile în care este invocat, autoritatea/entitatea contractantă, sau după caz ANSC, ar trebui să facă o analiză detaliată și exhaustivă.
În altă ordine de idei, în Decizia Nr. 03D-191-22 din 29.04.2022 pe marginea licitației de blanchete de către ASP guvernată de Legea Nr. 131/2015, ANSC a indicat că orice procedură de achiziție presupune un anumit risc, fapt ce nu poate duce la respingerea ofertei:
O analiză mai detaliată a cauzei respective poate fi accesată aici: – https://revizia.md/ro/cine-va-livra-blanchete-pentru-actele-de-identitate/.
Decizia ANSC Nr. 03D-239-22 din 21.05.2022
“Transport Systems” SRL a contestat decizia ÎM „Regia Transport Electric” de atribuire a contractului de achiziționare de sticle și parbrize pentru troleibuze AKSM către SRL “RIMPEX GLASS” din motiv că ultimul a depus oferta pe MTender de pe profilul unui alt operator economic. ANSC a respins contestația invocînd că respingerea unei oferte din motivul dat ar fi disproporțional:
Considerăm că deiciza ANSC este corectă, iar comiterea unor abateri nesemnificative, cum ar fi cea din cauza dată, nu trebuie să ducă la respingerea unei oferte.
În urma examinării Deciziilor respective constatăm că ANSC are o abordare similară în multe din cazurile în care se aplică Legea nr. 74/2020 față de cazurile aplicării Legii nr. 131/2015, deși normele aplicate sunt diferite. De cealaltă parte, observăm că participanții la achizițiile sectoriale deseori nu cunosc despre legea aplicabilă și fac referire la Legea nr. 131/2015. Deși de multe ori acest lucru îi ajută să-și construiască poziția în mod corect, în aspectele unde aceste legi diferă, bazarea pe legea greșită duce la soluții/abordări contrar normelor aplicabile. Iată de ce este importantă determinarea corectă a legii aplicabile.
Acest articol este un produs al proiectului “Monitorizarea achizițiilor sectoriale în Republica Moldova”, desfășurat de A.O. „Asociația pentru Guvernare Efcientă și Responsabilă AGER”, în calitate de beneficiar de sub-grant a proiectului „Consolidarea integrității în achizițiile publice”. Proiectul este implementat de către Institutul pentru Dezvoltare și Inițiative Sociale (IDIS) „Viitorul”, în parteneriat cu Fondul de Parteneriat pentru Transparență (SUA). Proiectul urmărește susținerea reformelor în domeniul achizițiilor publice în Moldova, care vor spori transparența și corectitudinea achizițiilor publice prin abilitarea cetățenilor de a responsabiliza instituțiile relevante.
Opiniile exprimate în cadrul proiectului și responsabilitatea pentru conținutul acestui produs aparțin autorilor proiectului și nu reflectă neapărat opinia IDIS „Viitorul” și a donatorului.