Автор: Ольга Дьякону
Versiunea în română a articolului poate fi accesată aici
Проект поправок к законодательству о государственных закупках, принятый в первом чтении в прошлом году, направлен на сокращение количества подаваемых жалоб в Национальное агентство по разрешению споров (НАРС) путем введения платы за обжалование в размере 1% от оценочной стоимости закупки. С помощью этой меры законодатель стремится сократить частоту неправомерных жалоб, «санкционируя» экономических операторов, чьи жалобы отклоняются НАРС. С другой стороны, законодатель, похоже, нисколько не заинтересован в санкционировании закупающих органов или членов рабочих групп в рамках закупающих органов, принимающих незаконные решения, которые впоследствии аннулируются НАРС. И это несмотря на то, что доля удовлетворенных жалоб НАРС составляет почти 60%, что выше, чем доля отклоненных жалоб. То есть, доля случаев, когда НАРС констатирует ошибки или нарушения, допущенные закупающими органами, выше, чем случаев, когда жалобы экономических операторов являются необоснованными.
Более того, большое количество жалоб, включая повторные жалобы в рамках одной процедуры закупок является индикатором риска и зачастую говорят о неправомерном поведении со стороны закупающего органа. В своей мониторинговой деятельности AGER выявила множество случаев подачи экономическими операторами повторных жалоб по одной и той же процедуре закупок, когда закупающие органы допускали нарушения и сознательно игнорировали обязательные решения НАРС, без каких-либо санкций.
Более недавним случаем неправомерного поведения закупающего органа, вызвавшего большое количество жалоб, была процедура закупки работ по капитальному ремонту Лицея им. Григоре Виеру, № ocds-b3wdp1-MD-1646983111782, проведенная Управлением образования, молодежи и спорта (УОМС) Бричень. В рамках данной процедуры закупки экономическим оператором ООО Casabella Group было подано 6 жалоб, из которых 5 были удовлетворены, а одна – отклонена как несвоевременная. Часть из них касалась игнорирования закупающим органом предыдущих решений НАРС. Возмущенные наглостью экономического оператора, который обжаловал незаконные решения закупающего органа, УОМС Бричень подало в Агентство по государственным закупкам ходатайство о включении экономического оператора ООО Casabella Group в запретительный список на том основании, что эти повторяющиеся жалобы со стороны ООО Casabella Group отразились на его деятельности.
Первая жалоба
Решением № 03D-198-22 от 29.04.2022 НАРС постановило удовлетворить жалобу ООО Casabella Group, отменить решение о присуждении договора компании ООО NORDGLAVSTROI и последующие акты, а также провести повторную оценку оферты, представленной ООО Casabella Group. Из решения НАРС следует, что УОМС Бричень отклонило оферту заявителя жалобы на основании отсутствия гарантийного письма на работы, аномально низкой оферты (69,4% от оценочной стоимости) и допущенных серьезных отклонений в тендерной смете. В ходе заседания по рассмотрению жалобы закупающий орган признал, что гарантийное письмо на выполнение работ имеется, поэтому данный аргумент отпал. Что касается явно аномально низкой цены и предполагаемых отклонений в тендерной смете, НАРС пришло к выводу, что закупающий орган был обязан запросить обоснование явно аномально низкой цены и разъяснение отклонений, которые были механическими ошибками, в тендерной смете. Из содержания Решения цитируем: «Агентство констатирует игнорирование рабочей группой правовых норм в части, касающейся оценки оферты заявителя жалобы. Более того, по мнению Агентства, такое поведение членов рабочей группы однозначно свидетельствует о нарушении принципов обеспечения конкуренции и борьбы с антиконкурентными практиками в области государственных закупок, а также принципа равного подхода, беспристрастности и недискриминационности в отношении всех офертантов и экономических операторов, изложенных в пп. c) и h) ст. 7 Закона № 131/2015. В данном контексте, исходя из вышеизложенного, констатировано, что закупающий орган не проявил должного усердия при оценке оферты экономического оператора ООО Casabella Group, исходя из чего Агентство удовлетворит претензии заявителя жалобы в части, касающейся отклонения его оферты».
Вторая жалоба
Решением № 03D-319-22 от 17.06.2022 НАРС повторно удовлетворило жалобу, поданную ООО Casabella Group, аннулировало решение о присуждении договора экономическому оператору ООО NORDGLAVSTROI и постановило провести повторную оценку оферты заявителя жалобы. Из решения НАРС следует, что 05.05.2022 закупающий орган потребовал от заявителя жалобы в течение одного дня, т. е. до 16:00 06.06.2022, представить все необходимые документы, обосновывающие аномально низкую цену, а также оферту с измененной после тендера ценой, сметой расходов, формулярами № 3, 5 и 7, измененными в результате снижения суммы после тендера. Заявитель жалобы не успел подготовить все документы в запрашиваемый срок, который он считает неразумным, т. е. документы были направлены закупающему органу 09.05.2022. Тем временем, 12.05.2022 закупающий орган заключил договор о публичной закупке с четвертым офертантом – компанией ООО NORDGLAVSTROI.
Закупающий орган пытался ввести НАРС в заблуждение, сообщив, что он проинформировал заявителя жалобы о присуждении договора третьему офертанту 06.05.2022, в 16:42. В качестве доказательства был представлен скриншот с адресом закупающего органа, но без каких-либо других убедительных данных или ответов. Когда НАРС потребовало от закупающего органа предоставить доказательства того, что письмо с уведомлением было отправлено с почтового ящика, закупающий орган заявил, что из-за ошибки месседжи из почтового ящика были удалены и доступ к ним невозможен. НАРС констатировало, что уведомление относилось к другой процедуре закупок и что уведомление по процедуре закупки № MD-1646983111782 от 22.03.2022, касающееся закупки «Капитальный ремонт Теоретического лицея им. Григоре Виеру», а именно письмо № 382 от 06.05.2022, было отправлено заявителю жалобы только 10.05.2022, что было подтверждено в ходе заседания по рассмотрению жалобы путем визуализации содержимого почтового ящика.
Из решения НАРС цитируем: «Агентство отмечает, что, с одной стороны, закупающий орган не предоставил заявителю жалобы достаточного времени для представления обоснований, а, с другой стороны, не провел повторную оценку оферты, представленной заявителем жалобы, в контексте рассматриваемой процедуры, с должным усердием, налагаемым действующими нормативными актами о государственных закупках, и с учетом выводов, содержащихся в мотивированной части решения № 03D-198-22 от 29.04.2022, которое, поскольку не было приостановлено или отменено компетентной судебной инстанцией, подлежит исполнению сторонами, в связи с чем претензии заявителя жалобы ООО Casabella Group подлежат удовлетворению с указанием на необходимость принятия надлежащих мер».
Третья жалоба
Решением № 03D-429-22 от 21.07.2022 НАРС вновь удовлетворило жалобу ООО Casabella Group, отменило решение о присуждении договора экономическому оператору ООО NORDGLAVSTROI и распорядилось о повторной оценке оферты ООО Casabella Group. Из решения НАРС следует, что оферта ООО Casabella Group не была повторно оценена, поскольку срок ее действия, якобы, истек. Закупающий орган принял решение о присуждении в пользу ООО NORDGLAVSTROI, оферта которого все еще была действительна. Из решения НАРС цитируем: «Агентство пришло к выводу, что обход положений вышеупомянутых нормативных актов не может оправдать нарушение права офертанта на шанс присуждения договора, поскольку подачей жалобы он выразил свою заинтересованность в продолжении участия в тендере. В данном случае, хотя и констатировано, что закупающий орган не запросил продлить срок действия оферт участников процедуры государственных закупок № МD-1646983111782, тем самым обойдя приведенные выше условия пункта 111 Положения о государственных закупках работ, экономический оператор ООО Casabella Group представил закупающему органу декларацию о действительности оферты, тем самым сохранив свой интерес в данной процедуре государственных закупок до 05.08.2022 и подтвердив, в то же время, возможность продолжения данной процедуры закупок».
После третьего решения НАРС, 30.07.2022, состоялось заседание рабочей группы, на котором было принято решение о включении экономического оператора ООО Casabella Group в запретительный список на основании того, что данный экономический оператор затронул деятельность закупающего органа.
На основании протокола заседания от 30.07.2022 УОМС Бричень подало в Агентство по государственным ходатайство о включении ООО Casabella Group в запретительный список. Агентство по государственным закупкам решением № 21/22 от 08.08.2022 отклонило ходатайство закупающего органа, посчитав, что приведенные причины не могут служить основанием для включения в запретительный список.
Четвертая жалоба
Решением № 03D-554-22 от 06.09.2022 г. НАРС удовлетворило четвертую жалобу, поданную ООО Casabella Group, аннулировало решение об отмене процедуры закупок и постановило провести повторную оценку оферты ООО Casabella Group. Причиной отмены процедуры закупок, на которую ссылался закупающий орган, было наличие серьезных отклонений от законных положений, влияющих на результаты процедуры присуждения и делающих невозможным заключение договора, и закупающий орган не может принять корректирующие меры без нарушения принципов, изложенных в статье 7.
В решении НАРС отмечено, что закупающий орган в Решении № 10 от 22.07.2022 об отмене процедуры присуждения указал следующие основания для отмены данной процедуры государственных закупок: «Отменяем процедуру «Капитальный ремонт в Теоретическом лицее им. Григоре Виеру», проведенную 22.03.2022 в 14:23 под № ocds-b3wdp1-MD1646983111782 на основании п. g) ч. (1) ст. 71 Закона о государственных закупках № 131 от 03.07.2015, отмена процедуры публичных закупок, где были отклонения от правовых положений и оферты более не действительны, сроки оферт и гарантий истекли».
Из решения НАРС цитируем: «Агентство констатирует, что закупающий орган повторно действовал вопреки положениям нормативной базы, а также вопреки мерам по исправлению ситуации, предписанным Агентством, включая «повторную оценку оферты, представленной ООО Casabella Group, полученной в рамках процедуры государственных закупок № МD1646983111782 от 22.03.2022, с учетом выводов в мотивированной части настоящего Решения и завершением процедуры в соответствии с действующей нормативной базой по государственным закупкам». В то же время следует отметить, что закупающий орган формально указал основания для отмены процедуры государственных закупок, без каких-либо обоснованных обстоятельств, что не подпадает под положения ч. (1) ст. 71 Закона № 131/2015, а его представитель в ходе открытого заседания по рассматриваемой жалобе мотивировал решение рабочей группы теми же аспектами, по которым Агентство уже дало разъяснения в своих ранее объявленных решениях. Следовательно, Агентство критически оценивает действия закупающего органа, который обошел положения ч. (11) ст. 86 указанного закона, согласно которому решение Национального агентства по разрешению споров является обязательным для сторон, т. е. орган не провел повторную оценку оферт, поданных в рамках рассматриваемой процедуры государственных закупок, с тщательностью, налагаемой действующими нормативными актами, вопреки предписаниям из решений Национального агентства по разрешению споров, аннулировало процедуру государственных закупок № MD-1646983111782 от 22.03.2022. Однако, поскольку решения НАРС подлежат судебному обжалованию, если они не были приостановлены или отменены компетентной судебной инстанцией, они подлежат исполнению сторонами, и у закупающего органа есть два варианта: либо исполнить их эффективно, а не только формально, либо оспорить их в компетентной судебной инстанции».
Пятая жалоба
Решением 03D-665-22 от 19.10.2022 была удовлетворена жалоба, аннулировано решение рабочей группы и предписано провести повторную оценку оферты ООО Casabella Group. На этот раз заявитель жалобы требовал аннулировать решение закупающего органа об исключении ООО Casabella Group по причинам проблем, возникших в процессе исполнения договора о государственных закупках в рамках другой процедуры закупок. Закупающий орган утверждал, что в Инспекцию труда поступали жалобы от работников, а также то, что работы затягивались и/или не соответствовали требованиям. Из решения НАРС цитируем: «Агентство не ставит под сомнение необходимость соблюдения офертантами законодательства в рамках процедур государственных закупок и договорных положений, принятых ими в данных процедурах, но любое действие по исключению/дисквалификации/отклонению должно осуществляться в соответствии с положениями нормативных актов, и из этих соображений Агентство приходит к выводу, что закупающий орган как в изложенной точке зрения, так и в ходе открытого заседания не смог продемонстрировать с помощью убедительных и релевантных доказательств, относящихся к спорному случаю, как и в каких обстоятельствах экономический оператор нарушил применимые обязательства в области охраны окружающей среды, труда и социальной защиты и виновен в профессиональном проступке, что ставит под сомнение его добросовестность, как это предусмотрено правовой базой, а формальная ссылка на правовые положения не может служить основанием для исключения экономического оператора из процедуры закупок».
Шестая жалоба
Решением № 03D-799-22 от 30.11.2022 НАРС отклонило жалобу ООО Casabella Group как несвоевременную. Из решения узнаем, что закупающий орган отклонил оферту ООО Casabella Group, на этот раз на основании наличия задолженности перед Государственным публичным бюджетом, согласно данным Государственной информационной системы, по состоянию на 01.11.2022. НАРС установило, что закупающий орган не проявил должной тщательности для надлежащего информирования заявителя жалобы об объявленном победителем офертанте в соответствии с положениями ст. 31 Закона № 131/2015. Тем не менее он сообщил заявителю жалобы об исключении его из процедуры государственных закупок 08.11.2022, т. е. срок для подачи жалобы в 5 календарных дней должен был исчисляться с этой даты. Жалоба, однако, была зарегистрирована только 17.11.2022, при этом заявитель исчисляет срок с 11.11.2022, когда он получил письмо, информирующее его об отклонении оферты ООО Casabella Group и присуждении договора экономическому оператору ООО NORDGLAVSTROI.
В описанном случае поведение членов рабочей группы УОМС Бричень является незаконным, поскольку они неоднократно и демонстративно нарушали обязательные решения НАРС. Каждый раз, когда НАРС предписывало провести повторную оценку оферты заявителя жалобы с учетом выводов из своих решений, закупающему органу удавалось находить различные уловки, чтобы избежать переоценки оферты заявителя жалобы и неоднократно назначать победителем офертанта – фаворита ООО NORDGLAVSTROI. К сожалению, в таких случаях законодательство о государственных закупках не предусматривает механизмов санкционирования членов рабочей группы, действовавших незаконно. Единственным способом санкционирования лиц, допустивших подобные нарушения, было бы привлечение их к уголовной ответственности, если будет установлено наличие элементов коррупционного правонарушения.
Данный материал подготовлен в рамках Проекта «Публичные Деньги – это и Мои Деньги», реализуемого Ассоциацией для Эффективного и Ответственного Управления (AGER) при финансовой поддержке Национального фонда демократии (NED).