Autor: Olga Diaconu
Pretura sect. Centru din mun. Chișinău începe să apeleze la scheme noi de denaturare a concurenței în achizițiile publice. Această autoritate își propune să utilizeze procedura acordului-cadru pentru reabilitarea și amenajarea scuarurilor.
Schema funcționează în felul următor: Pretura sect. Centru a inițiat procedura de licitație publică ocds-b3wdp1-MD-1614780255449, în rezultatul căreia își propune să încheie un acord-cadru valabil pentru o perioadă de 3 ani, stabilind o valoare unitară de 18 667 731,03 lei, fără TVA. Pe parcursul celor 3 ani de valabilitate a acordului-cadru, autoritatea contractantă ar urma să încheie mai multe contracte pentru reabilitarea scuarurilor cu operatorul economic cu care a fost încheiat acordul-cadru.
Conform prevederilor art. 61 din Legea 131/2015, „Acordul-cadru reprezintă un acord încheiat între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici, avînd ca obiect stabilirea condiţiilor pentru contractele ce urmează a fi atribuite în decursul unei perioade determinate, în special preţurile şi, după caz, cantităţile prevăzute”.
Conform pct. 4 din HG 694 din 23.09.2021 pentru aprobarea Regulamentului cu privire la acordul-cadru ca modalitate specială de atribuire a contractelor de achiziții publice, „Autoritatea contractantă are dreptul să utilizeze acordul-cadru în următoarele cazuri:
1) când necesitatea autorității contractante cu privire la achiziționarea de bunuri, lucrări sau servicii are un caracter repetitiv, ce poate fi prevăzut cu limite minimale și maximale pentru o perioadă determinată, iar bunurile/ serviciile/lucrările ce satisfac cerințele autorității contractante pot face obiectul unui contract subsecvent;
2) datorită naturii specifice a obiectului achiziției referitoare la caracteristicile tehnice și de performanță care evoluează rapid pe piață;
3) când autoritatea contractantă decide utilizarea acordului-cadru ca modalitate specială de atribuire prin prisma eficacității și eficienței achiziției planificate.”
Spre exemplu, utilizarea acordului-cadru este oportună pentru achiziționarea de piese de schimb pentru autobuze și alte autovehicule, sau pentru înlăturarea unor defecțiuni spontane ale rețelelor, care au caracter repetitiv și urgent, atunci când lansarea unei proceduri de achiziții noi pentru orice defecțiune ce poate apărea în orice moment este ineficientă și durează în timp. În acest caz, autoritatea contractantă stabilește prețul unitar al pieselor de schimb sau lucrărilor pentru înlăturarea defecțiunilor sau lucrărilor de înlăturare de urgență a defecțiunilor, iar când are nevoie de ele, procură cantitatea necesară. Până acum, acordul-cadru a fost folosit foarte puțin de autorități în achizițiile publice, din cauza cadrului legal deficitar, regulamentul în vigoare fiind adoptat abia la finalul lunii septembrie 2020.
Amenajarea și reabilitarea scuarurilor nu se încadrează în niciunul din scenariile prevăzute de Regulament și nu poate face obiectul unui acord-cadru. Amenajarea unui scuar presupune dezvoltarea unui concept, unui proiect de execuție, după care urmează estimarea cantităților de bunuri și lucrări necesare îndeplinirii proiectului și elaborarea devizelor de cheltuieli. Este un proces foarte complex, iar prețul amenajării unui scuar nu poate fi estimat în funcție de unitate, ci depinde de proiectul ales, tehnologiile și materialele utilizate, cât și de starea inițială a obiectului – fie că este vorba de amenajarea de la zero a unui scuar, reabilitarea capitală sau reparația curentă. Prin urmare, încheierea unui acord-cadru nu are nicio relevanță în acest caz, iar scopul urmărit pare a fi acela de a denatura concurența în achizițiile publice, prin „abonarea” Preturii sect. Centru la un singur operator economic. Legiuitorul a prevăzut posibilitatea utilizării abuzive a procedurii de acord-cadru. Astfel, art. 61 alin. (6) din Legea 131/2015 prevede expres că „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru, astfel încât să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa”, prevedere ignorată de Pretura sect. Centru.
În urma analizei documentației de atribuire, am constatat o serie de riscuri, pe care le enumerăm în cele ce urmează.
1. Prețul unitar estimat „la ochi”
În anunțul de participare este indicat că se procură „1 bucată„ de lucrări de amenajare și reabilitare a scuarurilor din sect. Centru, la prețul de 18 667 731,03 lei, fără TVA, și se face referire la caietul de sarcini.
Suma de 18 667 731,03 este suma pe care ar intenționa să o plătească Pretura sect. Centru pentru amenajarea și reabilitarea scuarurilor din sect. Centru timp de 3 ani de valabilitate al acordului-cadru.
În documentația de atribuire nu se găsește nicio referință la modalitatea de estimare a costurilor, pentru că nu este estimată nici cantitatea de lucrări necesare sau materialele ce vor fi utilizate. Autoritatea contractantă nu face referire nici la concepte sau proiecte de execuție în legătură cu scuarurile care ar urma să fie reabilitate. La documentația de atribuire este atașat doar un catalog de prețuri, dar fără prețuri, pentru fiecare element al lucrărilor și bunurile care ar urma a fi instalate. Catalogul prețurilor conține doar denumirea elementelor, unitatea de măsură și volumul. Nu apar însă volumele reale, pentru fiecare unitate fiind indicată 1 unitate.
În documentația de atribuire nu este indicat nici măcar numărul de contracte subsecvente care va fi încheiat de autoritatea contractantă și dacă valoarea estimată a achiziției reprezintă suma pentru un scuar sau pentru toate scuarurile luate în ansamblu. Doar din răspunsurile la clarificările date de autoritatea contractantă reiese că ar fi vorba de 4 scuaruri, iar valoarea estimată a achiziției ar fi destinată pentru toate 4.
Respectiv, estimarea prețului nu are la bază calcule concrete și nu are nicio justificare. Spre deosebire de piesele de schimb pentru autovehicule, de exemplu, amenajarea și reabilitarea unui scuar în centrul capitalei nu poate avea preț de piață, de care să se conducă autoritatea contractantă. După cum am menționat mai sus, prețul amenajării unui scuar depinde de proiectul ales, tehnologiile și materialele utilizate, cât și de starea inițială a obiectului – fie că este vorba de amenajarea de la zero a unui scuar, reabilitarea capitală sau reparația curentă.
Unii potențiali ofertanți și-au manifestat nemulțumirea față de estimarea prețului unitar în secțiunea de clarificări. Aceștia consideră că prețul pentru lucrările în cauză nu pot fi estimate prin însumarea prețului unitar al elementelor.
2. Denaturarea concurenței și favorizarea unor operatori economici
- 4 scuaruri într-un lot
Utilizarea acordului-cadru în acest caz echivalează cu evitarea lotizării, ceea ce duce la denaturarea concurenței, eliminând din competiție operatorii economici care nu au capacitate de a executa contracte foarte mari. Conform prevederilor art. 39 alin. (2) din Legea 131/2015, „…autoritatea contractantă stabilește obiectul fiecărui lot pe baze cantitative, adaptînd dimensiunea contractelor individuale astfel încît să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale întreprinderilor mici și mijlocii, sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului”. Alin. (3) al aceluiași articol prevede că „Dacă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, autoritatea contractantă are obligaţia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi”.
În mod normal, Pretura ar fi trebuit să organizeze o licitație deschisă cu 4 loturi aferente fiecărui scuar ce urmează a fi reabilitat. Astfel, autoritatea contractantă ar fi oferit posibilitatea mai multor operatori economici să participe la licitație. În condițiile în care Pretura sect. Centru utilizează acordul-cadru, operatorii economici mai mici au fost eliminați din competiție.
- Eliminarea concurenței nedorite prin condițiile cu privire la garanția bancară și garanția de bună execuție
În primul rând, au fost eliminați din competiție operatorii economici care nu au posibilitatea de a prezenta o garanție bancară de 186 677,31 lei, ceea ce reprezintă 1% din valoarea estimată a achiziției. În cazul divizării pe loturi, operatorii economici ar fi avut opțiunea de a depune ofertă pentru un singur scuar, prezentând o garanție proporțională, deci mult mai mică.
De asemenea, intenția autorității contractante de a limita concurența reiese și din condiția că garanția bancară urmează a fi prezentată la momentul depunerii ofertei pentru încheierea acordului-cadru. Din prevederile pct. 24 din HG 694/2020 reiese că garanția pentru ofertă ar trebui prezentată la etapa reofertării, iar nu la etapa atribuirii acordului-cadru „Autoritatea contractantă, pentru contractele subsecvente din cadrul unui acord-cadru cu o valoare estimată mai mare de 800 000 de lei fără TVA la bunuri și servicii și de 2 000 000 de lei fără TVA la lucrări, solicită la etapa de reofertare, odată cu depunerea ofertelor, prezentarea garanției pentru ofertă de către operatorii economici”.
Odată ce autoritatea contractantă elimină concurența, iar operatorul economic favorit trece de etapa atribuirii acordului-cadru, acesta beneficiază de condiții mult mai lejere în ceea ce privește prezentarea garanției de bună-execuție. Acestuia i se oferă fie opțiunea de a prezenta o garanție de bună-execuție în valoare de 5%, fie de a deschide un cont bancar separat în care autoritatea va „reține”succesiv din plățile cuvenite în baza facturilor parțiale. Dacă e vorba de un alt cont obișnuit al operatorului economic, teoretic acesta ar putea retrage cu ușurință banii „reținuți”, ceea ce ar anula practic această măsură de asigurare a autorității contractante. Pentru a preveni retragerea banilor înainte de finalizarea lucrărilor, operatorul economic ar trebui să deschidă un cont escrow, dar acest lucru nu reiese din documentația de atribuire. Oricum, reținerea succesivă din plăți, care presupunem că va fi opțiunea asumată de orice operator economic, nu poate echivala depunerea garanției de execuție emisă de o bancă comercială, garanțiile autorității contractante fiind incomparabil mai mici în acest caz. Prin urmare, se crează impresia că autoritatea nu dorește să-l împovăreze prea mult operatorul economic favorit.
- Limitarea concurenței prin condițiile cu privire la experiența similară
După cum am menționat, atribuirea contractelor pentru amenajarea scuarurilor într-un singur lot elimină operatorii economici care ar avea capacitate de a amenaja 1 – 2 scuaruri. La acest fapt contribuie și cerințele cu privire la experiența similară. Ofertanții trebuie să probeze executarea contractelor în valoare de minim 75% din suma acordului-cadru pe parcursul ultimilor 5 ani sau de o valoare egală sau mai mare pe parcursul ultimului an de activitate. Împărțirea pe loturi a achiziției de amenajare a scuarurilor ar fi permis participarea mai multor operatori economici, care ar fi putut proba capacitatea și experiența similară relevantă amenajării a 1 – 2 scuaruri.
3. Cerințe de calificare imposibil de a fi îndeplinite
Deși în documentația de atribuire nu se dau cantitățile de lucrări ce urmează a fi executate, și nici măcar numărul de scuaruri ce urmează a fi amenajate sau reabilitate (numărul de scuaruri reiese doar din răspunsurile la clarificări), una dintre cerințele de calificare este prezentarea graficului de executare a lucrărilor. Graficul de executare a lucrărilor urmează a fi prezentat în mod obligatoriu la sediul autorității contractante în termen de trei zile din momentul deschiderii procedurii de achiziție. Nu ne dăm seama cum ar putea un operator economic care nu cunoaște cantitatea de lucrări, nici proiectele de execuție (sau cât va dura până autoritatea contractantă le va pregăti) să estimeze și să stabilească graficul de execuție a acestor lucrări.
La licitație și-au depus ofertele 3 operatori economici. Nici una dintre oferte este conformă și sunt pasibile de a fi respinse la etapa evaluării.
Primul operator economic „Alexovit-Service” SRL a depus doar documentul DUAE în format Word, nesemnat, deci oferta sa nu ar putea fi luată în considerație.
Al doilea operator economic, „Dacvi-Com” SRL, a depus doar DUAE, semnat electronic. Oferta sa nu ar putea fi luată în considerație, având în lipsa celorlalte acte ce urmau a fi, în mod obligatoriu, atașate în sistemul MTender. „Dacvi-Com” SRL este un operator economic cu experiență vastă, care a executat anterior un număr mare de contracte de achiziții publice, inclusiv atribuite de Pretura sect. Centru, deci nu este clar cum ar fi putut acest operator economic să atașeze doar DUAE, altfel decât din eroare sau din intenția de a crea aparența de competiție.
Al treilea operator economic, SC „Multiconstruct Grup” SRL, a depus setul de acte solicitat a fi atașat în sistemul MTender. Cu toate acestea, constatăm că garanția bancară nu corespunde condițiilor din documentația de atribuire. Termenul de valabilitate al garanției bancare este de doar 58 de zile de la momentul deschiderii ofertelor, în timp ce documentația de atribuire prevede un termen de valabilitate de 60 de zile.
Respectiv, decizia legală a autorității contractante ar fi aceea de anulare a procedurii de achiziție.
Având în vedere riscurile acestei proceduri de achiziții, considerăm că niciun operator economic prevăzător și diligent, dar fără pile la Pretură sau la Primărie, nu s-ar aventura să participe într-o astfel de procedură de achiziții. Întâi de toate, pentru că nu cunoaște cantitatea de lucrări, deci nu are cum estima costurile totale la situația de astăzi, și cu atât mai mult prețurile de peste 2-3 ani. Unui operator economic „fără pile” nu-i asigură nimeni că lucrările pe care i le încredințează autoritatea contractantă nu vor valora dublu sau triplu, circumstanțe în care ar putea fi constrâns să își asume diferența de preț sau să fie sancționat conform legii. Prin urmare, credem că procedura este rezervată strict pentru agenții economici „apropiați” autorității contractante, care știu că astfel de circumstanțe nefaste nu se pot răsfrânge asupra lor.
Acest material este realizat în cadrul proiectului ”Banii Publici sunt și Banii Mei!”, implementat de Asociația pentru Guvernare Eficientă și Responsabilă AGER cu susținerea financiară din partea National Endowment for Democracy (NED).