Autor: AGER
O problemă tot mai frecventă în achizițiile publice o constituie creșterea foarte rapidă a prețurilor. Această problemă a afectat grav achizițiile publice, astfel tot mai mulți operatori economici reziliază contractele cu autoritățile contractante din motiv că până și pierderea garanției de bună execuție este mai puțin oneroasă decît executarea mai departe a contractului.
După cum a remarcat și ex-Consilierul pentru soluționarea contestațiilor Iacob Plămădeală într-un articol pe Monitorul Fiscal: „Situația economică care s-a creat la moment nu a putut fi anticipată și cuantificată anterior declanșării evenimentelor descrise, efectele acesteia însă pot ajunge până la renunțarea la executarea sau neîncheierea contractelor de achiziție publică de lucrări, la întârzierea finalizării acestora, chiar și la intrarea în insolvență a contractanților într-un ritm accelerat față de condițiile normale, ceea ce poate conduce la creșterea ratei șomajului, a ratei inflației, a incapacităților de plată a taxelor și impozitelor datorate la bugetul de stat, dar și, nu în ultimul rând, la scăderea masivă a investițiilor publice.”
În acest context, Guvernul Republicii Moldova a adoptat Hotărîrea Guvernului Nr. 279 din 27.04. 2022 prin care modifică Regulamentul privind ajustarea periodică a valorii contractelor de achiziţii publice cu executare continuă, încheiate pe un termen mai mare de un an. Dacă anterior exista o singură modalitate de ajustare care se făcea la început de an – în baza inflației, acum există o a doua modalitate de ajustare – în baza actualizării prețurilor de cost.
Spre deosebire de ajustarea în baza inflației, care se face pentru lucrările neexecutate, ajustarea în baza actualizării prețurilor de cost se face pentru lucrările ce urmează a fi executate sau au fost executate începînd cu anul 2022. Antreprenorul poate alege doar una dintre modalitățile de ajustare. Excepție este anul 2022, cînd, conform pct. 3 din Hotărîrea Guvernului Nr. 279 din 27.04. 2022, dacă a făcut ajustarea în baza inflației poate să facă și ajustarea în baza actualizării prețurilor de cost în partea neacoperită de creșterea în baza inflației.
În continuare, în acest articol vom analiza acest Regulament și problemele legate de el.
1. Neconcordanțe în reglementările aplicabile
O problemă ține de incertitudinile în aplicarea acestor ajustări. Formula de ajustare este următoarea:
Pct. 33 din Regulament prevede că „Modalitatea de calcul al coeficientului fix (av), al coeficientului care reprezintă ponderea materialelor de construcție (c) se aprobă prin ordin al Ministerului Infrastructurii și Dezvoltării Regionale, coordonat cu Ministerul Finanțelor.” Acestea au fost aprobate prin Ordinul Nr. 120 din 17.06.2022 al Ministerului Infrastructurii și Dezvoltării Regionale, publicat în Monitorul Oficial Nr. 190-200 din 1 iulie 2022. Deși acest Ordin ar urma să se aplice doar cu privire la calculul coeficienților ficși “av” și „c”, în textul său el descrie, nu foarte clar, aplicarea întregii formule de ajustare și face unele corectări la aceasta și anume:
a. În Formula din Regulament, coeficientul „Va” din formulă se aplică la valoarea contractului, iar în Ordin acesta este aplicat la valoarea lucrărilor executate.
b. În Regulament, coeficientul „av” reprezintă partea neactualizabilă din valoarea contractului, pe cînd în Ordin acesta reprezintă partea neactualizabilă din valoarea lucrărilor executate.
c. În Regulament, coeficientul „c” reprezintă ponderea materialelor de construcție din suma ofertei, iar în Ordin – din valoarea lucrărilor executate.
d. În Regulament, coeficientul “d” reprezintă ponderea combustibilului la utilizarea utilajelor și mecanismelor din suma ofertei, iar în Ordin – din valoarea lucrărilor executate.
e. În Regulament se indică ca trei elemente distincte “Ca”, „Co” și „c” care trebuie calculate aparte și incluse în formula de bază. Pe cînd în ordin se calculează direct „c x Ca/Co” și nu fiecare element în parte. Iar valoarea obținută se denumește – partea ajustată a valorii materialelor de construcție și care se calculează după formula:
Astfel, elementele “Ca”, „Co” și „c” nici nu se calculează și practic este exclusă utilitatea lor din formulă. Astfel, prin Ordin de fapt se creează o nouă formulă care diferă de cea stabilită inițial în Regulament.
f. În Regulament, “Ca” și “Co” semnifică prețurile medii ale materialelor de construcție la data actualizării prețurilor și respectiv la data încheierii contractului, iar în Ordin, deși aceste elemente din formulă nici nu sunt utilizate, în formula nou creată se utilizează deja nu prețurile medii ale materialelor de construcție ci indicii prețurilor producției industriale, ceea ce constituie lucruri și valori complet diferite și neproporționale. Despre acești indici vom vorbi mai jos;
g. În Regulament se utilizează prețurile medii ale combustibilului la data încheierii contractului și respectiv ajustării prețurilor (elementele “Do” și “Da”), pe cînd în Ordin se utilizează indicii prețurilor de consum la carburanți în lunile încheierii contractului și respective ajustării prețurilor. Și iarăși, aceste valori sunt diferite și neproporționale. Prețul la motorină sau benzină este unul și el diferă în fiecare zi în conformitate cu dispozițiile ANRE și, regretabil, cu înțelegerile anticoncurențiale ale furnizorilor de combustibili, pe cînd indicii prețurilor de consum sunt stabiliți lunar de BNS și cuprind toți combustibilii și prețurile pe parcursul unei luni.
Aceste neconcordanțe nu permit aplicarea corectă a ajustării. Or prin ordinul Ministerului urma să fie aprobat doar modalitatea de calcul a coeficienților “av” și “c”, nu să fie schimbat sensul acestor coeficienți și să fie schimbată formula în întregime. Astfel, apare întrebarea în ce măsură acest ordin este legal și în ce măsură această formulă poate fi în genere utilizată pentru ajustarea valorii contractelor.
Prin aceste incertitudini se lasă loc pentru corupție și delapidări. Dacă o formulă de calcul poate fi interpretată în mai multe feluri, organele de control pot în orice moment să constate o încălcare din motiv că formula a fost interpretată într-un anumit fel în detrimentul altuia. Iar operatorii economici au posibilitatea de a o interpreta în modul în care pot să majoreze cît mai mult contractul. De cealaltă parte, incertitudinile în aplicarea acestei formule duce la faptul că puțini operatori economici o vor utiliza într-un final. Și vor alege să rezilieze contractele neavantajoase în loc să ajusteze corespunzător valoarea contractului astfel și să-l execute.
2. Deficiențe în formulele de ajustare
După cum am explicat mai sus, există două formule de ajustare a valorii contractului, una stabilită de Guvern în Regulament și alta stabilită de Ministerul Infrastructurii și Dezvoltării Regionale în Ordin. Deși există neconcordanțe între ele, formula stabilită de Guvern nu poate fi aplicată, deoarece conține necunoscute, care ar fi trebuit să fie clarificate de Ministerul Infrastructurii și Dezvoltării Regionale. În schimb, s-a elaborat o nouă formulă. În același timp, în Ordinul Ministerului Infrastructurii și Dezvoltării Regionale așa și nu se indică modalitatea de calcul a coeficientului care reprezintă ponderea materialelor de construcție „c”. Prin urmare, această formulă nu poate fi aplicată. De cealaltă parte, în aplicarea formulei ajustate de Ministerul Infrastructurii și Dezvoltării Regionale există o serie de carențe:
a. Nu sunt ajustate costurile de manoperă. Nu doar costul la materiale de construcție și combustibil crește, ci și salariile angajaților, în contractele multianuale există riscul ca salariile indicate inițial în devizul-ofertă să ajungă peste un timp sub salariul minim în sectorul real. Mai mult, la fel cum BNS publică indicii prețurilor producției industriale și prețurile de consum la carburanți, publică și salariul mediu pe sectoare de activitate, cum ar fi construcțiile. Majorarea acestor date de la Biroul Național de Statistică ar putea fi utilizată pentru majorarea și costurilor de personal.
b. Ajustarea se face pentru creșterea indicilor prețurilor începînd cu data la care a fost semnat contractul. Însă între data pregătirii ofertelor și data semnării contractului poate dura de la cîteva luni și pînă la jumate de an, perioadă în care se examinează ofertelor, se depun contestații, sau se cauzează alte tergiversări. Astfel, la data semnării contractelor deseori prețurile indicate în devize pot deja să ajungă să fie sub cele de piață. Iată de ce, la ajustare trebuia luată drept referință data la care s-au deschis ofertele, respectiv termenul limită de depunere a ofertelor. O astfel de abordare ar face ajustarea mai echitabilă, or antreprenorii nu trebuie să răspundă pentru tergiversările care sunt cauzate de autoritatea contractantă sau de alți concurenți în procedura de achiziție publică.
c. Din Regulament nu este clar cînd trebuie făcută ajustarea. Conform pct. 17, operațiunile de ajustare se efectuează de două ori pe an, pe cînd conform pct. 19 actualizarea prețurilor se realizează la fiecare solicitare de plată.
d. Dacă ajustarea se face la fiecare solicitare de plată, este imposibil de prezentat calculele. Or, BNS publică indicii prețurilor producției industriale la data de 20 a lunii următoare. Spre exemplu indicii pentru luna iunie au fost publicați abia la 19 iulie. Astfel, la prezentarea unui proces-verbal de recepție a lucrărilor la data de 15 iulie, antreprenorul poate să prezinte ajustarea doar pînă la luna mai, însă o asemenea ajustare ar fi contrară formulei unde se solicită prețurile la data actualizării – respectiv data prezentării procesului verbal de recepție și a facturii în calitate de solicitare de plată. Iar din luna mai pînă în luna iulie, prețurile pot fie să crească, fie să scadă, fapt care se reflectă și în indicii prețurilor.
În rezultat, pe de o parte Ministerul Infrastructurii și Dezvoltării Regionale a ajustat formula adoptată de Guvern, iar pe de altă parte operatorii economici sunt nevoiți să ajusteze și această formulă ajustată pentru a o putea aplica.
3. Riscuri legate de BNS
O altă problemă ține de faptul că majorarea valorii contractelor în baza actualizării prețurilor de cost depinde în mare măsură de indicii stabiliți de BNS pentru prețurile producției industriale. Considerăm că stabilirea indicilor de către BNS este prea discreționară și neclară, astfel există riscul ca acești indici să fie subiectivi și să favorizeze anumiți operatori economici.
În unele industrii, indicii prețurilor indicați de BNS nu sunt corecți. Spre exemplu în industria metalurgică, prețurile au crescut cu peste 100% în ultimii 6 ani, pe cînd conform indicilor BNS, din 2015 pînă în iunie 2022, prețul la producția metalurgică a crescut cu doar 71,5%.
Mai mult de atît în datele BNS există neconcordanțe. Astfel, indicii prețurilor producției industriale se stabilesc în dependență de valoarea medie pe un anumit an. Iar dacă comparăm indicii prețurilor stabiliți de BNS în coraport cu anul 2011 față de cei stabiliți în coraport cu anul 2015, obținem valori diferite, fapt inexplicabil.
Astfel, conform indicilor BNS unde pentru anul 2011=100, indicii prețurilor la produsele interne din activitatea C2732 – Fabricarea altor fire și cabluri electrice și electronice, în perioada ianuarie-iunie 2022 au crescut de la 121,1 la 144,0, deci au crescut prețurile produselor din această activitate cu 18,9%:
De cealaltă parte, conform indicilor BNS unde anul 2015=100, indicii prețurilor la produsele interne din aceeași activitate economică în aceeași perioadă a crescut de la 134,1 la 188,4, deci au crescut prețurile produselor din aceeași activitate cu 40,49%:
Pe de o parte, aceste incoerențe dovedesc faptul că indicii stabiliți de BNS sunt în măsură mai mică sau mai mare arbitrari și cu erori, iar aceste erori pot să coste milioane de lei. Astfel, operatorii economici pot să aleagă din datele BNS care sunt mai convenabile. La lucrările de iluminare unde se folosesc cablaje este mai rentabil de utilizat indicii BNS unde anul 2015=100, căci majorarea în acest caz ar fi de două ori mai mare.
4. Probleme legate de plata valorii majorate și soluționarea disputelor
Deși operatorii economici au dreptul de a solicita majorarea valorii contractelor, autoritățile contractante nu sunt obligate să achite aceste majorări. Conform pct. 29 din Regulament, “prevederile contractuale vor fi realizate/executate în limitele cheltuielilor anuale, iar în cazul insuficienței acestora, autoritățile bugetare vor înainta propuneri la o ulterioară modificare a legilor/deciziilor bugetare pe anul respectiv.” Din această prevedere reiese că plata acestor majorări depinde mult de bugetul și discreția autorității contractante. Această neclaritate creează premise pentru corupție. Astfel unele autorități ar putea condiționa plata acestor majorări de încasarea unor beneficii necuvenite. Legea trebuie să fie clară și să explicită pentru a reduce din discreția grupurilor de lucru.
În același timp, disputele referitoare la ajustarea valorii contractelor, în conformitate cu pct. 41 din Regulament sunt soluționate de instanțele de judecată. În Decizia Nr. 03D-214-21 din 15.04.2021, ANSC a indicat că nu este competentă să examineze disputele privind ajustarea valorii contractelor. În cauza examinată, „SB FAINEX” SRL a contestat decizia Administrației Naționale a Penitenciarelor pe marginea refuzului ajustării valorii contractului prin încheierea unui acord adițional în cadrul procedurii de achiziție publică nr. 13/00842, privind achiziția lucrărilor de „Construcție a Casei de arest din mun. Bălți”. În examinarea cauzei, ANSC a indicat următoarele:
Considerăm că atribuirea competenței de soluționare a acestor dispute instanțelor de judecată nu este reușită, or ele trebuie soluționate cît mai rapid pentru a putea continua lucrările și a nu întrerupe executarea contractelor. În caz contrar, acest mecanism de ajustare riscă să fie utilizat ca modalitate de favorizare a operatorilor economici apropiați și de înlăturare a operatorilor economici incomozi din procedurile de achiziții. În unele state, cum ar fi SUA, există un organism jurisdicțional or cvasi-jurisdicțional împuternicit să soluționeze în mod rapid asemenea dispute. Totuși, soluția potrivită ar urma să fie identificată în rezultatul dezbaterilor cu actorii care au rol în achizițiile publice.
În concluzie, considerăm că Guvernul, împreună cu Ministerul Finanțelor și Ministerul Infrastructurii și Dezvoltării Regionale ar trebui în mod urgent să revadă formulele de calcul, pentru a elimina problemele existente, dar și să ofere o metodologie detaliată pentru calcularea corectă a valorii ajustării.
Acest material este realizat în cadrul proiectului ”Banii Publici sunt și Banii Mei!”, implementat de Asociația pentru Guvernare Eficientă și Responsabilă AGER cu susținerea financiară din partea National Endowment for Democracy (NED).