Autor: Olga Diaconu
Concurența în achizițiile publice favorizează obținerea unor bunuri, servicii sau lucrări de calitatea superioară la prețuri mai mici. Pe de altă parte, distorsionarea concurenței are ca efect irosirea banilor publici, prin achiziționarea de bunuri, servicii sau lucrări de calitate inferioară, la prețuri majorate.
Un exemplu de coluziune, prin licitare complementară, am identificat în procedura de licitație pentru achiziționarea de lucrări de construcție a rețelelor exterioare de canalizare tranșa-3 și tranșa-6 în orașul Ialoveni, nr. ocds-b3wdp1-MD-1661235656575, cu valoarea estimată de 8 400 000 lei, fără TVA. Mijloacele financiare alocate pentru această achiziție provin din Fondul Național de Dezvoltare Regională și Locală, proiectul Satul European. La data de 08.09.2022, a avut loc deschiderea ofertelor. În total au fost depuse 4 oferte. La momentul actual, ofertele apar ca fiind refuzate, dar aceasta se datorează unei lacune a sistemului MTender, care nu permite vizualizarea documentelor care au fost marcate ca ofertă financiară de la următorii ofertanți, înainte de a fi „refuzată” oferta precedentă.
Analizând ofertele depuse, am ajuns la concluzia existenței unui posibil acord anticoncurențial între primii doi ofertanți – „Prosperus-Cons” SRL și Compania Termosistem. „Prosperus-Cons” SRL este ofertantul care a oferit cel mai mic preț, de 5 880 000,33 lei, ceea ce constituie doar 70% din valoarea achiziției estimată de autoritatea contractantă. Oferta Termosistem are valoarea de 7 107 932,10 lei, ceea ce constituie 84,61% din valoarea estimată a achiziției.
Indicii care ne fac să credem că „Prosperus-Cons” SRL și Compania Termosistem au participat la achiziție cu oferte trucate sunt următoarele:
1. „Prosperus-Cons” SRL este în același timp ofertant și terț susținător pentru Compania Termosistem
Deși a depus propria ofertă, „Prosperus-Cons” SRL apare ca și terț susținător tehnic și profesional în oferta companiei Termosistem. În anexa nr. 19 din oferta Termosistem (Angajament privind susținerea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului), „Prosperus-Cons” SRL se obligă în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să pună la dispoziția Companiei Termosistem resursele tehnice şi/sau profesionale de tehnica, utilaj, echipament și personal necesare pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică. „Prosperus-Cons” SRL mai declară că înțelege să răspundă, în mod necondiționat, faţă de autoritatea contractantă pentru neexecutarea oricărei obligaţii asumate de Compania Termosistem SRL, renunţând definitiv şi irevocabil, la invocarea beneficiului de diviziune.
În aceste condiții, ne punem întrebarea firească dacă „Prosperus-Cons” SRL ar fi mai interesată ca autoritatea contractantă să desemneze câștigătoare oferta sa sau oferta depusă de Compania Termosistem, care are un preț mai mare. Răspunsul îl găsim în contractele atașate de ambele companii pentru probarea experienței similare. Observăm că, în cadrul mai multor proceduri de achiziție, Compania Termosistem, încheiase contracte de achiziții publice, ca ulterior să subcontracteze toate lucrările companiei „Prosperus-Cons” SRL, pentru un preț apropiat valorii contractului de achiziții publice. La oferta „Prosperus-Cons” SRL au fost atașate și scrisori de recomandare din partea Companiei Termosistem, care a subcontractat „Prosperus-Cons” SRL pentru mai multe contracte de achiziții.
În ce constă acordul anticoncurențial?
Prin acest acord, se urmărește creșterea probabilității obținerii unui contract de achiziție publică. O companie depune în numele său, dar și prin firme interpuse, mai multe oferte, cu prețuri care variază. De obicei, una dintre oferte are un preț mai mic, așa cum vedem în oferta depusă de „Prosperus-Cons” SRL, valoarea căreia constituie doar 70% din valoarea estimată de autoritatea contractantă. Aceasta este oferta „de rezervă” pentru situațiile în care între oferta cu preț foarte mic și următoarea, se poziționează și alte oferte, depuse de alți agenți economici, care au șanse de câștig. Dacă oferta este întocmită corespunzător, cel puțin aparent, operatorul economic cu prețul foarte mic poate obține contractul de achiziție publică. Totuși, în condițiile economiei de piață, niciun operator economic nu ar avea interesul să încheie un contract la un preț dezavantajos pentru el, decât dacă nu se așteaptă la posibilitatea obținerii unor alte avantaje, posibil sub forma unor acorduri adiționale de majorare a contractului, care să-i compenseze costurile. Este posibilă și o înțelegere cu factorii de decizie din cadrul autorității contractante, fie neglijență din partea acestora.
În cazul în care între cele două oferte depuse în interesul aceleiași companii/persoane nu se poziționează alte oferte care ar avea șanse de câștig, ofertantul cu cel mai mic preț se va „debarasa” de oferta sa în favoarea ofertei cu preț mai mare. De regulă, această „debarasare” are loc prin ignorarea solicitărilor autorității contractante de clarificare, de justificare a prețului aparent anormal de scăzut sau de prezentarea a actelor suplimentare. În aceste condiții, autoritatea contractantă nu are altă opțiune decât să treacă la examinarea următoarei oferte, cu preț mai mare.
2. Precedente de subcontractare a „Prosperus-Cons” SRL de Compania Termosistem pentru executarea contractelor de achiziții publice
Analizând contractele care au fost prezentate de ambii ofertanți pentru probarea experienței similare, observăm mai multe situații în care, după ce Compania Termosistem a obținut un contract de achiziții publice, a subcontractat operatorul economic „Prosperus-Cons” SRL pentru executarea integrală a contractului, la un preț relativ apropiat de valoarea contractului de achiziții publice încheiat cu autoritatea contractantă.
a) Lucrări de construcție a traseului de canalizare din cartierul Rezina-Vest, or. Rezina
Contractul de achiziție de lucrări de construcție a traseului de canalizare din cartierul Rezina-Vest, or. Rezina, cu valoare de 4.204.267,63 lei, (licitația deschisă nr. ocds-b3wdp1-MD-1645611512477), a fost încheiat de Primăria or. Rezina și Compania Termosistem la data de 31.03.2022. La data de 05.04.2022, Compania Termosistem a încheiat un contract de subantrepriză cu „Prosperus-Cons” SRL (pag. 100 din documentul !experienta 2021-2022.signed.pdf) pentru executarea integrală a lucrărilor, în valoare de 3 700 000 lei.
La pag. 107 din același document găsim și un așa-numit „certificat de finalizare a lucrărilor” semnat de „Prosperus-Cons” SRL și de Compania Termosistem, care nu poate fi asimilat unui proces-verbal de recepție finală a lucrărilor, respectiv nu poate proba executarea contractului de achiziții publice de către Compania Termosistem. Din acest „certificat” observăm că valoarea lucrărilor a fost de 4 129 362,89 lei, cu 74 904,74 lei mai mic decât valoarea contractului atribuit Companiei Termosistem.
În oferta depusă de Compania Termosistem pentru achiziția respectivă, ofertantul nu a inclus în DUAE niciun subcontractant. La ofertă a fost atașat angajamentul Prosperus-Cons SRL de susținere tehnică și profesională, ca și la achiziția inițiată de primăria Ialoveni.
b) Extinderea rețelelor exterioare magistrale de canalizare nr.03/19CE sectorul 3 si sectorul 4, s.Fundul Galbenei raionul Hincesti (licitația deschisă ocds-b3wdp1-MD-1627041701646)
Contractul pentru achiziția de lucrări de extindere a rețelelor exterioare magistrale de canalizare nr.03/19CE sectorul 3 si sectorul 4, s.Fundul Galbenei raionul Hâncești, în valoare de 3.422.224,00 cu TVA, a fost încheiat de primăria Fundul Galbenei, r-nul Hâncești și Compania Termosistem la data de 13.10.2021. La data de 25.10.2021, Compania Termosistem a încheiat un contract de subantrepriză cu Prosperus-Cons SRL (pag. 28 din documentul !experienta 2021-2022.signed.pdf), în valoare de 3 011 696,10 lei cu TVA, pentru executarea integrală a contractului de achiziții publice.
La data de 18.04.2022, Compania Termosistem și Prosperus-Cons SRL au semnat un act numit „certificat de finalizare a lucrărilor” (pag. 35 din documentul !experienta 2021-2022.signed.pdf), care ar atesta realizarea lucrărilor în valoare de 3 011 696,10 lei cu TVA, cu 410 527,9 lei mai puțin decât valoarea contractului semnat cu Primăria Fundul Galbenei.
Și la licitația respectivă, Compania Termosistem nu a indicat Prosperus-Cons SRL ca și subcontractor, acesta avea calitatea de terț susținător tehnic și profesional.
c) Lucrări de reparație a drumurilor din or. Ialoveni (licitația deschisă nr. ocds-b3wdp1-MD-1620807109731)
Contractul de lucrări de reparație a drumurilor din beton or. Ialoveni, în sumă de 2.341.561,35 cu TVA, a fost încheiat de Primăria or. Ialoveni și Compania Termosistem la data de 30.06.2021. La data de 05.07.2021, Compania Termosistem și Prosperus-Cons SRL au încheiat un contract de subantrepriză în valoare de 2 103 823,5 lei cu TVA (pag. 90 din documentul !experienta 2021-2022.signed.pdf).
Însă în oferta la licitație, Compania Termosistem SRL nu a indicat subcontractarea:
Deși termenul inițial de executare a contractului era până la 31.10.2021, acest termen a fost prelungit, iar la 27.04.2022, Compania Termosistem și Prosperus-Cons SRL au semnat actul numit „certificat de finalizare a lucrărilor” în valoare de 2 399 705,95 lei, mai mare decât contractul de achiziții publice cu 295 880,45 lei (pag. 97 din documentul !experienta 2021-2022.signed.pdf).
d) Lucrări de construcție „Renovarea drumului din s. Bulgărica, r-nul Leova”, licitația deschisă nr. ocds-b3wdp1-MD-1599809228603
Contractul de achiziții publice, în sumă de 4 382 093,88 lei, cu TVA, a fost încheiat de Consiliul Raional Leova și Compania Termosistem la data de 14.10.2020, ulterior valoarea acestuia fiind micșorată cu 200.797,28 lei. În ziua următoare, la data de 15.10.2020, Compania Termosistem a încheiat cu Prosperus-Cons SRL contractul de subantrepriză în valoare de 3 360 946,76 lei (pag. 80 din documentul !experienta 2021-2022.signed.pdf).
Însă în oferta la licitație, Compania Termosistem SRL nu a indicat subcontractarea:
La data de 27.04.2022, Compania Termosistem și Prosperus-Cons STL au semnat așa-numitul „certificat de finalizare a lucrărilor” (pag. 87 din documentul !experienta 2021-2022.signed.pdf), valoarea totală a cărora s-a stabilit a fi de 3 190 940 lei cu TVA, deci cu 990 356,6 lei mai mică decât valoarea contractului de achiziții publice, după acordul de micșorare.
e) Lucrări de construcție a rețelelor de canalizare – colectorul în s. Cheltuitor com. Tohatin, mun. Chișinău, licitație deschisă nr. ocds-b3wdp1-MD-1627018200752
La data de 02.09.2021, Primăria Tohatin a încheiat cu Compania Termosistem contractul de achiziții publice pentru construcția rețelelor de canalizare, în sumă de 2.198.473,68 lei, cu TVA. La data de 10.09.2021, Compania Termosistem a încheiat cu Prosperus-Cons SRL contractul de subantrepriză în valoare de 1 970 536,7 lei (pag. 38 din documentul !experienta 2021-2022.signed.pdf).
Însă în oferta la licitație, Compania Termosistem SRL nu a indicat subcontractarea:
Ca și în cazurile prezentate mai sus, părțile contractului de subantrepriză au semnat, la data de 23.12.2021, „certificatul de finalizare a lucrărilor”, valoarea totală a lucrărilor fiind de 1 970 534,64 lei, cu TVA (pag. 45 din documentul !experienta 2021-2022.signed.pdf), deci cu 227 934,04 lei mai mică decât valoarea contractului încheiat cu de Compania Termosistem cu autoritatea contractantă.
Se creează impresia că în toate acest 5 exemple precedente, Compania Termosistem a acționat ca și intermediar în interesele Prosperus-Cons SRL, prima fiind o companie cu mai multă experiență în obținerea contractelor de achiziții publice. De asemenea, observăm că, deși Compania Termosistem transmite toate lucrările spre a fi executate de Prosperus-Cons SRL, în general, valoarea lucrărilor executate este mai mică decât valoarea contractului de achiziții publice încheiate cu autoritatea contractantă. Pe pagina Agenției Achiziții Publice nu se găsesc informații despre micșorarea contractelor de achiziții publice corespunzător valorii efective a lucrărilor executate. Diferența dintre valoarea contractelor de achiziții publice încheiate de Compania Termosistem și valoarea efectivă a lucrărilor declarată de Prosperus-Cons SRL în aceste 5 contracte, este de 1 407 842,83 lei. Acești bani au fost plătiți de autoritățile contractante, fără a obține o plus valoare, în beneficiul Companiei Termosistem, de unde reiese o utilizare ineficientă a banilor publici.
Prevederi legale cu privire la subcontractare
Conform prevederilor art. 75 alin. (1) din Legea 131/2015, autoritatea contractantă solicită ofertantului să indice partea din contract pe care intenționează să o subcontracteze unor terți, precum și subcontractanții propuși. Alin. (2) al aceluiași articol admite ca, în cazul achizițiilor de lucrări, ofertantul câștigător poate prezenta informația despre subcontractanți până la momentul începerii executării contractului. În orice circumstanțe, subcontractanții nu pot să cadă sub incidența regimului de incompatibilități prevăzut la art. 16 alin. (6) sau temeiurilor de excludere prevăzute în art. 19 din Legea 131/2015.
Cu toate acestea, procesul de examinare a informațiilor despre subcontractanți nu este la fel de riguros ca procesul de examinare a ofertelor depuse la licitație. Sunt posibile și situațiile în care operatorii economici nu declară deloc subcontractarea unor părți din contract, în special dacă acești subcontractanți ar cădea, ipotetic, sub incidența temeiurilor de excludere. Ipotetic, este mult mai ușor ca un operator economic care cade sub incidența temeiurilor de excludere, să obțină un contract de lucrări de achiziții publice prin subcontractare de către operatorul economic câștigător.
Ce ar trebui să facă autoritatea contractantă
Conform prevederilor art. 19 alin. (3) lit. g) din Legea privind achizițiile publice nr. 131/2015, „autoritățile contractante au obligaţia de a exclude din procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică orice ofertant sau candidat care a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței”. Legea achizițiilor leagă însă posibilitatea excluderii din procedura de achiziție de condiția este ca încălcarea să fie constatată printr-o decizie a organului abilitat în acest sens, care este Consiliul Concurenței, și să nu fi trecut mai mult de 3 ani de la producerea evenimentului.
Conform prevederilor art. 5 din Legea concurenței nr. 183/2012, „(1) Sînt interzise, fără a fi necesară o decizie prealabilă în acest sens, orice acorduri între întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi, orice decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi orice practici concertate (denumite în continuare acorduri) care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei pe piaţa Republicii Moldova sau pe o parte a acesteia. (2) Acordurile interzise în temeiul prezentului articol sunt nule de drept”.
În practică, nu cunoaștem cazuri în care o autoritatea contractantă să fi respins o ofertă din considerentul existenței unui acord de denaturare a concurenței.
Acest material este realizat în cadrul proiectului ”Banii Publici sunt și Banii Mei!”, implementat de Asociația pentru Guvernare Eficientă și Responsabilă AGER cu susținerea financiară din partea National Endowment for Democracy (NED).