Blog

Autor: Olga Diaconu

Î.S.„Administrația de Stat a Drumurilor” (ASD) a majorat perioada minimă de garanție solicitată pentru lucrările de reparație a drumurilor, de la 1 an la 5 ani. Pentru lucrările de reparație considerate curente, perioada de garanție solicitată a rămas de 1 an. Deși ne-am dori standarde mai înalte și perioade de garanție de 10 sau 20 de ani, putem spune că e totuși un început. Cu părere de rău însă, ASD a pus la pachet cu majorarea perioadei de garanție și unele prevederi ce ar putea elimina concurența în achizițiile de lucrări de reparație capitală, cu riscul ca puținii agenți economici rămași în joc să majoreze nejustificat prețurile.

Cu alte cuvinte, la încheierea unui contract de lucrări de reparație capitală, ofertantul câștigător este nevoit să scoată din circuitul economic o sumă egală cu 5% din valoarea fără TVA a contractului (5 milioane lei, pentru un contract de 100 de milioane de lei), pe o perioadă de 6 – 7 ani (perioada de execuție a lucrărilor+perioada de garanție).

În articolul „1 an sau 5 ani – care este termenul de garanție pentru lucrările de reparație a drumurilor la ASD?” am scris de mai multe ori despre termenele de garanție de doar 1 an de zile din contractele de achiziție publică de lucrări de construcție încheiate de Î.S.„Administrația de Stat a Drumurilor” (ASD). Începând cu luna noiembrie a anului 2023, ASD a început să solicite totuși termene de garanție de 5 ani de la recepția la terminarea lucrărilor pentru unele proceduri de achiziție de lucrări de reparație capitală. Pentru lucrările de reparație apreciate ca fiind curente, termenul de garanție este în continuare de doar 1 an. În pofida unei evoluții pozitive, persistă o serie de erori, pe care le vom evidenția în cele ce urmează.

Termene de garanție – când ASD solicită 5 ani și când se mulțumește cu 1 an?

Lucrările de reparație capitală a drumurilor, conform Programului privind repartizarea mijloacelor fondului rutier pentru drumurile publice naționale pentru anul 2024, sunt următoarele:

• Lucrări de reparație capitală a drumului G113 Bender – Copanca – Plop-Știubei – Căușeni, km 28,76 – 35,07 (etapa I), nr. ocds-b3wdp1-MD-1715682234380;
• Lucrări de reparație a lucrărilor de artă poziționate pe drumul public național R6 Chișinău-Orhei-Bălți, km 132,080; km 136,450, nr. ocds-b3wdp1-MD-1708586536553;
• Lucrări de asigurare a stabilității terasamentelor și reabilitarea îmbrăcămintei rutiere pe drumul M5 frontiera cu Ucraina-Criva-Bălti-Chișinău-Tiraspol-frontiera cu Ucraina, km 182,00 -182,40 (partea stângă), nr. ocds-b3wdp1-MD-1703256586495;
• Lucrări de reparație a drumului R26 Bender – Căușeni – Cimișlia, km 23,821 – km 46,308 (Sectorul 1 : km 23,821 – km 31,20), nr. ocds-b3wdp1-MD-1700485919880;
• Lucrări de reparație a drumului R26 Bender – Căușeni – Cimișlia, km 23,821 – km 46,308 (Sectorul 2: km 31,20 – km 39,00) și a podurilor amplasate la km 33,849 și km 34,256, nr. ocds-b3wdp1-MD-1700486979247;
• Lucrări de reparație a drumului G109, Delacău-Bulboaca-R2, sectoarele km 8,00 – 9,13 si km 13,40 – 19,43, nr. ocds-b3wdp1-MD-1699624208535;
• Lucrări de reparație a drumului R26 Bender – Căușeni – Cimișlia, km 23,821 – km 46,308 (Sectorul 3: km 39,00 – km 46,308) și a podurilor amplasate la km 39,052 și km 54,218, nr. ocds-b3wdp1-MD-1700487845226;
• Lucrări de reparație a nodului rutier (pasajului), poziționat pe drumul public M3 Chișinău –Comrat – Giurgiulești – frontiera cu România, km 41,96 (sectorul de drum km 41,59 – 42,10 și bretelele 1 și 2), nr. ocds-b3wdp1-MD-1695192290002;
• Lucrări de reabilitare a drumului R16.1 R16 – frontiera cu România, km 0,00 – 1,163, nr. ocds-b3wdp1-MD-1693816756807;
• Lucrări de reparație a drumului G108, M5-Floresti-Anenii Noi, km 9.00-16.08 (Etapa I), nr. ocds-b3wdp1-MD-1691066772876.

O parte din ele au fost inițiate în luna septembrie 2023. Observăm că, în anunțurile de participare pentru procedurile inițiate în lunile septembrie și octombrie 2023, continuă să fie prevăzut termenul de garanție pentru lucrări de 1 an din momentul recepției la terminarea lucrărilor. Pentru procedurile enumerate, inițiate începând cu luna noiembrie 2023, termenul de garanție prevăzut este de 5 ani din momentul recepției la terminarea lucrărilor. 

În cazul achizițiilor de lucrări apreciate de Î.S.„Administrația de Stat a Drumurilor” ca fiind lucrări curente, termenul de garanție prevăzut în anunțul de participare este de 1 an din momentul recepției la terminarea lucrărilor. La această categorie au fost atribuite lucrările de reparație a îmbrăcămintei rutiere și lucrările de amenajare a straturilor bituminoase subțiri executate la rece de tip Slurry Seal. Bitumul este un produs solid, plastic, de culoare neagră, obținut prin oxidarea la cald a reziduurilor de petrol sau prin distilarea huilei.

Alte lucrări pentru care s-a solicitat un termen de garanție de 1 an sunt cele de construcție a trotuarelor pietonale pe drumurile publice naționale. Aici aducem următoarele licitații:

• Lucrări de construcție a trotuarelor pietonale pe drumurile publice naționale amplasate în raioanele Briceni, Edineț, Glodeni, Sîngerei, Călărași, Hîncești, Nisporeni, cu nr. ocds-b3wdp1-MD-1718862037419;
• Lucrări de construcție a trotuarelor pietonale pe drumurile publice naționale amplasate în raioanele Ialoveni, Strășeni, Ștefan Vodă, Comrat (UTA Găgăuzia), nr. ocds-b3wdp1-MD-1719910246902. 

Considerăm că lucrările de construcție a trotuarelor pietonale nu pot fi asimilate cu lucrările de întreținere periodică, pentru care ASD obișnuiește să solicite un termen de garanție de doar 1 an. Pe de-o parte, în anunțurile de participare este specificat termenul de garanție de 1 an pentru lucrări. Pe de altă parte, modelele de contracte încărcate în sistemul Mtender creează confuzii. La fiecare procedură sunt atașate două contracte-model, câte un fișier individual și câte unul în fișierul ce conține documentația standard, iar în ele sunt diferențe. În unele modele, ASD include perioada de garanție de 1 an,în altele, perioada de garanție este de 5 ani. Alte puncte din contractele-model fac referire la termenul de garanție postrecepție de 5 ani. Din comunicarea anterioară cu ASD, cunoaștem că, prin termenul de postrecepție, aceștia se referă la termenul de prescripție pentru descoperirea viciilor ascunse ale lucrărilor de construcție, în sensul prevederilor art. 1126 Cod Civil, fiind o noțiune diferită față de termenul sau perioada de garanție. Totuși, documentația de atribuire este ambiguă pentru agenții economici interesați să depună oferte. 

Contradicții în legătură cu garanția de bună execuție la ASD

Odată cu majorarea perioadei de garanție pentru lucrările capitale, ASD a creascut și termenul pentru care reține garanția de bună-execuție a lucrărilor contractate. Respectiv, dacă termenul de execuție a lucrărilor într-un anumit contract este de 2 ani, iar termenul de garanție este de 5 ani din momentul recepției lucrărilor, ASD reține garanția de bună-execuție pentru o perioadă de 7 ani. De regulă, cuantumul garanției de bună-execuție la ASD este de 5% din valoarea contractului, fără TVA. Așadar, pentru un contract ipotetic cu valoarea de 100 milioane lei, fără TVA, antreprenorul este nevoit să scoată din circuitul economic suma de 5 milioane de lei, pe o perioadă de 7 ani. 

Procedurile de licitație în care operatorii economici s-au revoltat cel mai mult referitor la termenele de reținere a garanției de bună-execuție sunt și cele cu cea mai mare valoare estimată, și anume:

• Lucrări de reparație a drumului R26 Bender – Căușeni – Cimișlia, km 23,821 – km 46,308 (Sectorul 1 : km 23,821 – km 31,20), nr. ocds-b3wdp1-MD-1700485919880, cu o valoare estimată de 129 619 400 lei, fără TVA;
• Lucrări de reparație a drumului R26 Bender – Căușeni – Cimișlia, km 23,821 – km 46,308 (Sectorul 2: km 31,20 – km 39,00) și a podurilor amplasate la km 33,849 și km 34,256, nr. ocds-b3wdp1-MD-1700486979247, cu o valoare estimată de 137 932 900 lei, fără TVA;
• Lucrări de reparație a drumului G109, Delacău-Bulboaca-R2, sectoarele km 8,00 – 9,13 si km 13,40 – 19,43, nr. ocds-b3wdp1-MD-1699624208535, cu o valoare estimată de 156 362 800, fără TVA;
• Lucrări de reparație a drumului R26 Bender – Căușeni – Cimișlia, km 23,821 – km 46,308 (Sectorul 3: km 39,00 – km 46,308) și a podurilor amplasate la km 39,052 și km 54,218, nr. ocds-b3wdp1-MD-1700487845226, cu o valoare estimată de 173 858 840, fără TVA.

Pentru toate aceste proceduri de licitație, agenții economici au formulat pretenții cu privire la reținerea garanției pentru un termen atât de îndelungat. Mai jos vedem unele dintre ele:

„Garanția de bună execuție este de 5%, pentru perioada de 5 ani inclusiv 2 ani executarea lucrărilor în total 7 ani, spuneți vă rog în acest caz se fac licitații pentru a aduce profit băncilor 4%-5% anual din suma garanției, sau de a aduce pierderi antreprenorului și statului. Și, totodată, antreprenorul nu are o garanție în formă scrisă că în perioada de 5 ani beneficiarul va întreține drumul conform normativelor în vigoare. Rugăm să veniți cu o explicație legală.”

„Conform Hotărârii Guvernului Nr. 638 din 26.08.2020 pentru aprobarea Regulamentului privind achizițiile publice de lucrări art. 155, autoritatea contractantă restituie (returnează) garanția de bună execuție (GBE) în termen de 15 zile de la semnarea Procesului Verbal la terminarea lucrărilor. Conform practicilor țărilor Europene 70% din valoarea GBE se returnează la terminarea lucrărilor iar restul 30% se returnează după semnarea Procesului Verbal de recepție finală, care urmează a fi desfășurată nu mai târziu de un an după semnarea PV la terminarea lucrărilor. Ținem să menționăm că art. 24 din legea calității nr.721 (ultima modificare luna octombrie 2022) se referă la perioada de garanție a lucrărilor executate dar nu la perioada de valabilitate a GBE…) 

„Garanția de buna executie pe un termen de 5 ani dupa parerea noastra este un termen exagerat care blocheaza activele antreprenorilor. Nu este clar din care considerente este indicat termenul anume de 5 ani și nu altul. Rugăm sa ne informați în baza cărui act legislativ în vigoare a fost indicat acest termen de 5 ani. Mulțumim anticipat.”

Î.S.„Administrația de Stat a Drumurilor” nu a venit cu clarificări în mod pertinent la toate aceste aspecte. Argumentele autorității contractante pot fi rezumate la fraza „Toate aceste măsuri au drept scop realizarea unei construcții durabile, care asigură o durată de exploatare de minim 15 ani.”

Practica ASD de a corela termenul de garanție pentru lucrări cu garanția de bună execuție a fost discutată anterior în cadrul unor evenimente la care au participat reprezentanții acestei instituții. În articolul „1 an sau 5 ani – care este termenul de garanție pentru lucrările de reparație a drumurilor la ASD?”, am făcut referire la scrisoarea nr. 04-02/5926 din 18.09.2023, în care ASD a oferit explicații cu privire motivele pentru care insistau că nu puteau solicita termen de garanție mai mare de 1 an pentru lucrări. Aceștia afirmau că; „termenul de garanție prevăzut în contract este în corelare cu momentul returnării garanției de bună execuție, care potrivit art. 68 alin. (8) din Legea 131/2015, Garanția de bună execuție se returnează de către autoritatea contractantă la momentul executării integrale a contractului de achiziții publice”. 

Am considerat eronată viziunea reprezentanților ASD de a „corela” termenul de garanție pentru lucrări cu termenul pentru care va fi reținută garanția de bună-execuție. Or, nu există nicio legătură între aceste două concepte. Garanția de bună execuție se reține pe perioada executării lucrărilor, aceasta având rolul de a asigura autoritatea contractantă că operatorul economic își va executa corespunzător obligațiile contractuale. 

Regulamentul privind achizițiile publice de lucrări, aprobat prin Hotărîrea Guvernului Nr. 638 din 26-08-2020, publicată la 11.09.2020 în Monitorul Oficial Nr. 229-233 art. 785 la pct. 155 prevede: “155. Autoritatea contractantă eliberează/restituie garanția de bună execuție a contractului în termen de 15 zile de la data semnării procesului-verbal la terminarea lucrărilor.” Iar procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor este semnat după executarea lucrărilor și recepționarea lor. După expirarea perioadei de garanție se semnează procese verbale de recepție finală. Astfel, abordarea ASD de solicitare a garanției de bună execuție pe toată perioada de garanție a lucrărilor contravine Regulamentului privind achizițiile publice de lucrări.

Din alt punct de vedere, termenul de garanție pentru lucrări presupune că, autoritatea contractantă se va putea adresa către antreprenor cu pretenția de a remedia defecțiunile apărute în decursul acestui termen, similar modului în care consumatorul beneficiază de repararea sau înlocuirea unui calculator sau frigider procurat, adresându-se vânzătorului. Autoritatea contractantă nu trebuie să rețină garanția de bună-execuție de la antreprenor, pentru a se asigura că acesta va remedia eventuale defecțiuni. În schimb, prin contract, acesta își rezervă dreptul de a solicita antreprenorului să remedieze defecțiunile apărute în interiorul termenului de garanție și eventuale prejudicii, fie de a-l acționa în judecată, în caz că acesta va refuza.

Contestații la Agenția Națională de Soluționare a Contestațiilor pe subiectul garanției de bună-execuție

Garanția de bună-execuție a făcut obiectul unei contestații la Agenția Națională de Soluționare a Contestațiilor (ANSC) depusă de operatorul economic S.A„Lusmecon”, oferta căruia a fost desemnată câștigătoare. Acesta a invocat că autoritatea contractantă, la 23 mai 2024, a solicitat de la S.A „Lusmecon” prezentarea garanției de bună execuție în cuantum de 5 % din valoarea contractului, în vederea încheierii contractului de achiziții. Drept răspuns, antreprenorul a informat autoritatea contractantă că a ales metoda de formare a garanției de bună execuție – rețineri succesive în cuantum de 5 % din valoarea contractului, prevăzută în documentația de atribuire. 

La data de 29 mai 2024, Î.S.” Administrația de Stat a Drumurilor” a informat antreprenorul S.A.„Lusmecon” că este dispusă să accepte doar garanția bancară de bună execuție sau transferul sumei pe contul autorității contractante, în caz contrar, urmând să respingă oferta. Autoritatea a explicat, la etapa de examinare a contestației, că […] agrearea formei garanției de bună execuție în esență ține de oportunitatea autorității contractante în a alege acea formă a garanției de bună execuție pe care o consideră cea mai potrivită pentru a ajunge să fie realizat scopul procedurii de achiziții publice. Altfel spus, oportunitatea agreării formei garanției de bună execuție poate fi înțeleasă ca acea marjă de libertate, de apreciere lăsată în mod prioritar la latitudinea autorității contractante de a alege între mai multe căi posibile de urmat pentru a ajunge la scopul stabilit.”

ANSC nu a acceptat argumentele ASD și a admis contestația S.A.„Lusmecon” SRL prin decizia nr. 03D-427-24 din 26.06.2024. Prin această decizie, ASD a fost obligată să acționeze în vederea solicitării garanției de bună execuție a contractului conform propriilor cerințe din documentația de atribuire, adică să accepte inclusiv metoda de formare a garanției de bună execuție prin rețineri succesive.

Totodată, nu este cert dacă ASD s-a conformat dispozițiilor ANSC, pentru că acest contract nu apare deocamdată pe pagina Agenției Achiziții Publice. În schimb, vedem în continuare încăpățânarea autorității contractante de a nu accepta posibilitatea depunerii garanției de bună execuție prin rețineri succesive, în secțiunea de clarificări la procedura de licitație nr. ocds-b3wdp1-MD-1718862037419. Un operator economic a acuzat ASD că a încălcat documentația standard prin faptul că, a exclus posibilitatea depunerii garanției de bună execuție prin rețineri succesive. ASD a răspuns că: „cerințele față de garanția de bună execuție sunt stabilite de autoritatea contractantă, căreia și îi revine competența exclusivă de a stabile pe care din cele trei forme a garanție de bună execuție o include în documentația de atribuire”

Comisioanele bancare

După cum s-au expus și unii agenți economici în clarificările la procedurile de achiziție ale ASD, solicitarea ca o garanție de bună execuție să acopere perioada de garanție a lucrărilor, nu face decît să îmbogățească în mod nemeritat băncile. 

Astfel, pe lângă garanția de bună execuție pe perioada executării lucrărilor, acum operatorii economici trebuie să prezinte garanțiile bancare și pe perioada de garanție de 5 ani în plus. Deși operatorii economici pot asigura ASD și prin transfer, costurile suportate pentru înghețarea câtorva zeci de milioane de lei pe 6-7 ani sunt mai mici decît comisioanele bancare. Or, inflația, dar, și costurile creditelor sunt mai mari decît comisioanele pentru garanții bancare.

Potrivit comisioanele MAIB publicate pe site-ul său, pentru garantare, deși, ofertele băncilor diferă, sunt și comisioanele de aprobare, însă ele oricum sunt achitate indiferent de perioada garanției și, respectiv, nu sunt relevante analizei date:

Observăm că, în dependență de modul de asigurare a garanției, costul acesteia variază între 1 și 5% anual. Vom lua pentru analiza de mai departe media – 2.5% anual. Astfel, în 5 ani costul comisioanelor bancare ar fi în medie de 12.5%. În documentația de atribuire, ASD prevede garanția de bună execuție de 5% din valoarea contractului cu TVA. Respectiv 12.5% din cele 5% din valoarea contractului constituie 0.625% din valoarea contractului.

Așadar, 0.625% din valoarea contractelor de achiziții de lucrări de reparație capitală a drumurilor de ASD merge doar pentru acoperirea garanțiilor de bună execuție pe perioada de garanție a lucrărilor (aici nu sunt luate în calcul și costurile de menținere a garanției bancare pe perioada de execuție, care probabil ar duce această valoare până la 1% din costul contractului).

Această sumă suplimentară, din fondul rutier va merge în contul băncilor, în loc de reparație a drumurilor. Această pierdere nu este una directă, ci indirectă, prin faptul că, operatorii economici depun prețuri mai mari la licitații pentru acoperirea costurilor garanțiilor date.

Soluții propuse

O soluție pentru a asigura termenul de garanție a lucrărilor de reparație a drumurilor pot fi activele companiilor care le execută. Ar putea spre exemplu să fie acceptată gajarea bunurilor întreprinderilor pe perioada de garanție sau fidejusiunea administratorilor. În acest fel, s-ar scoate din presiunea financiară și s-ar oferi întreprinderilor posibilitatea de a utiliza banii pentru lucrări, nu pentru garanții și comisioane bancare.

În același timp, credem că termenul de garanție al drumurilor poate fi cerut și pe o perioadă mai mare, 10 – 20 de ani, cu condiția ca antreprenorul care a construit să fie tot cel care face mentenanța drumului și să asigure utilizarea lui corespunzătoare (spre exemplu, drumul este folosit necorespunzător sau deteriorat de terțe persoane, antreprenorul să poată încasa despăgubiri de la ultimele). Există mecanisme complexe în occident prin care se asigură pe de o parte calitatea drumurilor construite, iar pe de alta mentenanța lor. Și ar fi bine ca ASD să se inspire din aceste practici și modele pentru a identifica soluții viabile.

Concluzii

Considerăm oportună majorarea termenului de garanție pentru lucrări de construcție capitală. În același timp, reiterăm opinia potrivit căreia, corelarea termenului de garanție cu termenul de reținere a garanției de bună execuție rezultă dintr-o interpretare eronată a factorilor de decizie din cadrul ASD. Așa cum am explicat în acest articol, nu există nicio legătură între acești doi termeni, iar aceștia nu se influențează reciproc. Mai multe autorități contractante solicită, în cadrul procedurilor de achiziție publică, termene de garanție de 5 ani, sau chiar de 10 ani. Aceste autorități contractante par să înțeleagă că majorarea termenului de garanție nu oferă dreptul autorității contractante de a reține garanția de bună execuție pe toată perioada termenului de garanție.

Practica ASD în acest sens este doar inechitabilă și excesivă în raport cu scopul declarat, acela de a obține lucrări de o durabilitate crescută. Concurența este denaturată prin faptul că unii operatori economici care au capacitate de a executa astfel de lucrări vor fi nevoiți să-și limiteze participarea la astfel de proceduri de achiziție, din considerentul că nu au posibilitatea de a bloca sume mari de bani pentru perioade atât de îndelungate. Alții vor putea să-și asume mai puține contracte, lăsând mai multe oportunități câtorva „favoriți”, care s-ar putea să fie scutiți de astfel de obligații împovărătoare. Lipsa concurenței efective are ca efect iminent în timp majorarea prețurilor. 

Acest material este realizat în cadrul proiectului ”Banii Publici sunt și Banii Mei!”, implementat de Asociația pentru Guvernare Eficientă și Responsabilă AGER cu susținerea financiară din partea National Endowment for Democracy (NED).